STP7761-2015 — Corte Suprema

STP7761-2015Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2015

Magistrado ponente: José Luis Barceló Camacho

Decreto 1791 de 2000Decreto 2591 de 1991Ley 1791 de 2000

De qué trata

Tema: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedencia de la acción - Principio de subsidiariedad y residualidad: otro mecanismo de defensa judicial ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa Tesis: «La solicitud que culminó en dicho ascenso se formuló el 29 de diciembre de 2014 (F. 85 a 87). Por tanto, la expedición de la Resolución No. 00571 del 27 de febrero de 2015 es un hecho nuevo y la legalidad de ese acto administrativo puede ser cuestionada mediante los medios de control contemplados por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Significa ello que ante la existencia de otros medios de defensa judicial la tutela es improcedente (Art. 86 de la Constitución Política y Art. 6-1 del Decreto 2591/91). Si bien en la demanda se invoca la inminente producción de un perjuicio irremediable con el argumento que los compañeros de curso del accionante “ascenderán al grado inmediatamente superior, el cual corresponde a Intendente Jefe en el año 2017, (…) mi mandante lo haría en el año 2020”, esa eventualidad queda descartada con el hecho ya evidenciado de que no existe término de comparación entre el actor y el grupo de uniformados aludido en el libelo. Por consiguiente, la Sala revocará el fallo impugnado, para en su lugar declarar la improcedencia de la tutela, sin que ello impida que el accionante, si persiste en que la Policía Nacional no ha dado cabal cumplimiento a lo decidido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, acuda al medio ordinario de defensa judicial, esto es el proceso ejecutivo.» ACCIÓN DE TUTELA PARA EL CUMPLIMIENTO DE PROVIDENCIAS JUDICIALES - Procedencia de la acción de tutela para exigir el cumplimiento de providencias judiciales cuando resulta ineficaz el proceso ejecutivo: características que debe reunir la prestación cuya realización se exige Tesis: «Partiendo de la base de que en principio el escenario idóneo para obtener el cumplimiento de lo resuelto en un fallo judicial es el proceso ejecutivo, pero que es posible acudir, en su lugar, a la acción de tutela por no revestir aquél medio la eficacia suficiente para brindar protección a derechos fundamentales, necesariamente ha de convenirse en que la prestación cuya realización se exige a través de la tutela ha de reunir las características propias del título ejecutivo, esto es, que se trate de una obligación expresa, clara y exigible, según reza en la actualidad el artículo 422 del Código General del Proceso y lo prevé también el artículo 297 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.» ACCIÓN DE TUTELA PARA EL CUMPLIMIENTO DE PROVIDENCIAS JUDICIALES - Sentencia contencioso administrativa que ordena el reintegro de patrullero sin solución de continuidad: no prospera la acción como quiera que la decisión que ordena el reintegro niega la petición de ascenso Tesis: «Por expreso se entiende lo que se encuentra especificado, vale decir, declarado o explicitado. Y la verdad es que la sentencia del Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, confirmada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca no contiene en su parte resolutiva ninguna disposición relacionada con el ascenso del uniformado JOSÉ MIGUEL SÁNCHEZ CHAPUEL (F.26). Por el contrario, lo que sí incorpora es la negativa de la pretensión formulada al respecto. Veamos: En su sentencia el Tribunal Administrativo del Cauca transcribió las pretensiones de la demanda, que comprendieron, además de: la nulidad del acto administrativo que ordenó el retiro del servicio activo; el reintegro; el pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir; la condena en perjuicios y la declaratoria de que no existió solución de continuidad, la siguiente: “(…) igualmente que sea propuesto para el ascenso a que tiene derecho” (F.27 vto.). El Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán accedió en su sentencia a las pretensiones de: nulidad; reintegro; pago de salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de recibir; indemnización y declaración de que para todos los efectos no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios. Pero en el numeral séptimo de la parte resolutiva dispuso: “Se niegan las demás pretensiones” (F. 26). En conclusión, la pretensión de que el policial JOSÉ MIGUEL SÁNCHEZ CHAPUEL fuera “propuesto para el ascenso a que tiene derecho” fue negada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante sentencias que hicieron tránsito a cosa juzgada y, por tanto, mal puede acudirse a la tutela pretextando que ha existido incumplimiento al respecto por parte de la Policía Nacional sobre las condiciones en que debió producirse dicho ascenso y que la acción constitucional es el mecanismo idóneo para obtener el cumplimiento de lo fallado.» DERECHO A LA IGUALDAD - Concepto relacional DERECHO A LA IGUALDAD - Solicitud de ascenso en las mismas condiciones en que se encuentran los compañeros del patrullero reintegrado - Ausencia de vulneración: la situación objetiva que tenía el accionante antes de su desvinculación no es equiparable a la de sus compañeros que fueron ascendidos Tesis: «(...) el derecho a la igualdad, que es relacional, “(…) comporta un mandato de trato igual frente a supuestos de hecho equivalentes (…) y un mandato de tratamiento desigual que obliga a diferenciar entre situaciones diferentes y a otorgar un trato disímil, siempre que éste resulte razonable y conforme con los valores y principios constitucionales” (CC. C-748/09). Por tanto, no puede sostenerse su vulneración solamente con el argumento que el señor SÁNCHEZ CHAPUEL “se ve obligado a ir atrás de sus coetáneos” (F. 186), es decir, sus “compañeros de curso”, quienes “fueron ascendidos al grado de subintendentes en el año 2007 y posterior a ello en el año 2012 a intendentes” (F.183), sin constatar si en verdad existía equivalencia entre la situación del tutelante y la de esos “compañeros de curso”. Veamos por qué: En primer lugar, debería acreditarse quienes fueron esos compañeros de curso, aspecto que no se encuentra comprobado al interior de esta actuación. Con la demanda se aportó una fotocopia del mosaico correspondiente al curso 01 de Subintendentes 2007, en la que sólo se aprecian - vagamente - las fotografías de sus integrantes, más no los nombres de los mismos (F. 17). En segundo término, debería dilucidarse si todos ellos fueron ascendidos al grado de Subintendente. La demanda sólo contiene una alusión implícita a ese respecto, pues con ella se anexó copia de la Resolución No. 03367 del 14 de septiembre de 2007, “Por la cual se asciende a un personal del Nivel Ejecutivo y Suboficiales de la Policía Nacional” y sólo por vía de suposición es posible asumir que los nombres que fueron resaltados corresponden a compañeros de curso del señor JOSÉ MIGUEL SÁNCHEZ CHAPUEL (F. 45 a 59). Aun así, asumiendo que los nombres resaltados en la copia de la Resolución 03367 aportada con la demanda corresponden a compañeros del señor JOSÉ MIGUEL SÁNCHEZ CHAPUEL en el curso 01 de Subintendentes 2007, debe precisarse que el accionante, para el momento en que el Director General de la Policía Nacional dispuso su retiro, mediante la Resolución No. 03530 del 22 de septiembre de 2007, NO se encontraba en situación equivalente a la de los referidos compañeros de curso, porque mientras aquellos fueron ascendidos al grado de Subintendentes el 14 de septiembre de 2007, es decir, con anterioridad a la orden de retiro de SÁNCHEZ CHAPUEL, él no fue objeto de promoción en aquella fecha, pese a que también había aprobado el curso. Por tanto, su jerarquía cuando se ordenó e hizo efectivo el retiro era la de Patrullero. Entonces, el parangón no puede hacerse entre el accionante y los compañeros de curso que sí fueron ascendidos el 14 de septiembre de 2007, sino entre el tutelante y los compañeros de curso que tampoco fueron promovidos en esa fecha, si los hay. Consiguientemente, ordenar que el señor SÁNCHEZ CHAPUEL sea equiparado a los miembros del primer grupo o subgrupo no es materializar la igualdad de trato, sino lo opuesto. La disimilitud entre los extremos objeto de comparación - que antes quedó evidenciada - es elemento que distingue el presente evento del resuelto por la Corte Constitucional en la providencia T-261 de 2014, en la cual se basó el a quo, pues esa decisión se refirió a una integrante de la Policía Nacional que cuando fue retirada ya ostentaba, al igual que sus compañeros de curso, el grado de Teniente y además contaba con el tiempo necesario para ser llamada a curso de Capitán.» CARRERA EN LA POLICÍA NACIONAL - Nivel ejecutivo: jerarquía y requisitos para ascenso Tesis: «(...) el Decreto Ley 1791 de 2000 respalda tales aserciones, pues de su contenido se extracta lo siguiente: La jerarquía de mando entre quienes integran el nivel ejecutivo de la Policía Nacional comprende los siguientes grados, en orden ascendente: Patrullero, Subintendente, Intendente, Intendente Jefe, Subcomisario y Comisario (Art. 5º, modificado por el Art. 2º de la Ley 1405/10). Las condiciones para los ascensos son el cumplimiento de los requisitos establecidos y la existencia de vacantes (Art. 20). Los requisitos generales para el ascenso son: (i) tener el tiempo mínimo establecido para cada grado; (ii) ser llamado a curso; (iii) adelantar y aprobar los cursos de capacitación; (iv) tener aptitud psicofísica; (v) obtener la clasificación exigida para el ascenso; (vi) obtener concepto favorable de la Junta de Evaluación y Clasificación. (Art. 21). Pueden concursar para ingresar como Subintendentes los Patrulleros en servicio activo que llenen los siguientes requisitos: (i) solicitud escrita; (ii) aptitud psicofísica; (iii) 5 años de servicio como Patrullero; (iv) no haber sido sancionados en los últimos 3 años; (v) contar con concepto favorable de la Junta de Clasificación y Evaluación respectiva (Parágrafo 4º del Art. 21). Los tiempos mínimos de permanencia en el grado para ascender al inmediatamente superior son: Subintendente, 5 años; Intendente, 7 años; Intendente Jefe, 5 años; Subcomisario, 5 años (Art. 23).» CARRERA EN LA POLICÍA NACIONAL - Nivel ejecutivo: los ascensos son una mera expectativa que no se causan por el solo transcurso del tiempo Tesis: «La normatividad examinada permite concluir, por una parte, que el ascenso es una expectativa, no una certeza, pues sólo se accede a él en la medida que se cumplan las condiciones y requisitos legalmente fijados. Por otro lado, se colige que la resolución que concede el ascenso es un acto administrativo que pone fin a un procedimiento de esa naturaleza, que se inicia con la solicitud correspondiente.»

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 80244 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP7761-2015 Radicación N° 80244 Aprobado acta N° 214 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil quince (2015). VISTOS La Sala desata la impugnación interpuesta por el Director de Talento Humano de la POLICÍA NACIONAL contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2015, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala Segunda de Decisión Penal, concedió el amparo deprecado, por intermedio de apoderada, por el Subintendente JOSÉ MIGUEL SÁNCHEZ CHAPUEL, para sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la demanda y sus anexos se extracta que el 25 de septiembre de 2007, mediante la Resolución No. 03530, la Policía Nacional dispuso retirar del servicio a JOSÉ MIGUEL SÁNCHEZ CHAPUEL, quien para esa fecha tenía el grado de Patrullero y había aprobado el curso para ascender a Subintendente, desvinculación que se hizo efectiva el 5 de octubre de 2007.

Ejercida la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor JOSÉ MIGUEL SÁNCHEZ CHAPUEL obtuvo del Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán decisión en el sentido de declarar la nulidad parcial del acto administrativo impugnado, ordenar su reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría y, entre otras determinaciones: “Declarar para todos los efectos que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios (…)” (sentencia No. 141 del 27 de agosto de 2012).

Dicho fallo fue confirmado por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca (sentencia No. 071 del 31 de julio de 2014), con providencia que adquirió ejecutoria el 19 de agosto de 2014. Mediante la Resolución No. 04854 del 22 de noviembre de 2014 el Director General de la Policía Nacional reintegró al servicio activo al señor JOSÉ MIGUEL SÁNCHEZ CHAPUEL, en el grado de Patrullero y, además, de ordenar el pago de indemnización, salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir, declaró “(…) para todos los efectos, que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios (…)”.

Así mismo, dispuso: “Tener como trabajado por el señor Patrullero JOSÉ MIGUEL SÁNCHEZ CHAPUEL el tiempo comprendido entre el 05 de octubre de 2007, hasta la fecha en que efectivamente sea reintegrado”. El 29 de diciembre de 2014 la apoderada del hoy tutelante solicitó a la Dirección General de la Policía Nacional que el Patrullero SÁNCHEZ CHAPUEL fuera ascendido al grado de Subintendente, con la misma antigüedad de sus compañeros de promoción (que fueron elevados a Subintendentes el 14 de septiembre de 2007 con la Resolución No. 03367) y, una vez en firme ese acto administrativo, se le llamara a curso de ascenso para Intendente (grado al que los compañeros accedieron el 4 de septiembre de 2012).

El 12 de febrero de 2015 el Área de Desarrollo Humano respondió que resultaba “inadmisible jurídicamente acceder” a esa petición, porque para expedir el acto pretendido debía verificarse el cumplimiento de la totalidad de los requisitos legales, los que no se encontraban colmados a esa fecha. No obstante, aclaró que el patrullero SÁNCHEZ CHAPUEL se encontraba “convocado para ingreso al grado de Subintendente en el proceso que se adelanta por esta Jefatura para el mes de marzo”.

Finalmente, con la Resolución No. 00571 del 27 de febrero de 2015 el Director General de la Policía Nacional dispuso el ascenso del Patrullero JOSÉ MIGUEL SÁNCHEZ CHAPUEL al grado de Subintendente a partir del 1º de marzo de 2015. A juicio de la parte actora la Policía Nacional cumplió de manera parcial el fallo de la jurisdicción contencioso administrativa, ya que al haberse declarado en el mismo que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio, debió reconocerle antigüedad en el grado de Subintendente desde el año 2007, en igualdad de condiciones a los compañeros de promoción, quienes fueron promocionados a Intendentes en 2012, mientras que el tutelante sólo podría llegar al mismo nivel en el año 2020, con lo cual se vulnera el derecho a la igualdad.

Se sostiene en la demanda que no existe otro medio de defensa judicial, pues someter al tutelante a incoar otra acción de nulidad y restablecimiento del derecho implicaría desconocer la eficacia de la decisión judicial ya adoptada. RESPUESTA DE LA PARTE DEMANDADA El Mayor General José Vicente Segura Alfonso, Director de Talento Humano de la Policía Nacional, se opuso a la prosperidad de las pretensiones consignadas en la demanda, aduciendo que la institución no vulneró derecho fundamental alguno del accionante, porque dio estricto cumplimiento al fallo de la justicia contencioso administrativa, particularmente en cuanto a la declaratoria de que no existió solución de continuidad, toda vez que reconoció como tiempo de servicio aquél durante el cual el uniformado permaneció desvinculado.

A ello acotó que, de todas formas, la situación de encontrarse en servicio activo no implica, per se, que “ciertamente lograría escalar en los grados correspondientes a su escalafón”. También argumentó que, como no fue solicitado, el fallo no ordenó el ascenso retroactivo del señor JOSÉ MIGUEL SÁNCHEZ CHAPUEL. Luego entonces, la tutela no puede utilizarse para subsanar ese descuido, máxime cuando de acuerdo con el artículo 17 del Código Civil las sentencias sólo tienen fuerza obligatoria respecto de las causas en que fueron pronunciadas.

Además, indicó que las causales para disponer un ascenso retroactivo son taxativas. También puso de presente que el ascenso no es automático, pues se genera sólo con el cumplimiento de todas las condiciones y requisitos normativamente establecidos. Por ende, el señor SÁNCHEZ CHAPUEL debe someterse a los reglamentos de la institución, al igual que lo hicieron sus compañeros.

Además de sostener la no vulneración de derechos fundamentales y la inexistencia de perjuicio irremediable, el señor Director de Talento Humano de la Policía Nacional invocó la causal de improcedencia prevista por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, esto es, la existencia de otros medios de defensa judicial. FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán se planteó como problema jurídico la procedencia de la acción de tutela como mecanismo para hacer cumplir una providencia judicial.

Para su resolución precisó que debía distinguirse la naturaleza de la obligación a cumplir, pues si es de contenido económico el escenario natural es el proceso ejecutivo, mientras que si es de hacer, aquél medio de defensa no resulta idóneo para la protección de derechos fundamentales, como lo ha puntualizado de manera reiterada la Corte Constitucional.

Precisado lo anterior y citados otros precedentes de conformidad con los cuales la negativa de una autoridad a cumplir un fallo o su observancia apenas parcial genera vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, abordó el estudio del caso concreto. En este nivel de análisis el Tribunal sostuvo que la Policía Nacional incurrió en omisión, al dar cumplimiento parcial al fallo por no reflejar “cabalmente el reintegro de uno de sus miembros sin solución de continuidad”.

El a quo basó su decisión en la sentencia T-261 de 2014, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió un caso similar, para lo cual clarificó el significado de la expresión “sin solución de continuidad”, precisó que “las órdenes de reintegro sin solución de continuidad implican que el trabajador recibe y mantiene en el máximo posible todas las calidades o elementos del empleo del que fue retirado ilegalmente” y ordenó que en ese caso la situación del accionante debía “equipararse a la de sus compañeros de curso”.

Para el Tribunal “si el Juez Administrativo ordenó su reintegro sin solución de continuidad, la interpretación lógica y adecuada, es que se le trate como si nunca hubiese sido despedido”. Ello significa que “debe aplicarse como cierta la ficción que el señor Sánchez nunca salió de la institución; obteniendo como resultado que se encuentra en idéntica situación a la de sus compañeros de promoción”.

Sin embargo, en este caso es “fácilmente observable” la lesión al derecho a ascender progresivamente dentro de la institución, “porque sus compañeros de curso fueron ascendidos al grado de subintendentes en el año 2007 y posterior a ello en el año 2012 a intendentes”. Como consecuencia de la decisión de conceder la tutela, la Colegiatura ordenó a la Policía Nacional: (i) expedir acto administrativo equiparando la antigüedad del accionante con la de sus compañeros de curso en el año 2007;

(ii) que en lo sucesivo tenga en cuenta como tiempo válido para ascensos el lapso que el señor JOSÉ MIGUEL SÁNCHEZ CHAPUEL estuvo retirado del servicio; y, (iii) que el accionante sea llamado para curso de ascenso al grado de Intendente. IMPUGNACIÓN Los puntos de disenso expresados por el Director de Talento Humano de la Policía Nacional son los siguientes: No es cierto que la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho se haya cumplido a medias, porque en la misma no se ordenó ascender al accionante en forma automática y menos de manera retroactiva.

Nada garantiza que de no haber sido desvinculado el policial accionante hubiera ascendido sin ningún tropiezo, como seguramente aconteció a varios de sus compañeros, que por alguna razón no pudieron ser promovidos. El ascenso del personal de patrulleros está supeditado a la convocatoria a concurso, previa existencia de vacantes en la planta de personal, según necesidades de mandos medios y disponibilidad presupuestal.

Además, existen tiempos mínimos de permanencia en los grados para poder ascender. Por ende, los ascensos no se causan por el sólo transcurso del tiempo. Los ascensos retroactivos solamente se producen cuando se cumplan las causales taxativamente fijadas en la ley (Art. 52 Decreto 1791/00; Art. 47 Decreto Ley 1800/00; Art. 9º Ley 1279/09).

Es improcedente que mediante fallos de tutela se ordenen ascensos automáticos sin el cumplimiento de los requisitos legales, pues de acuerdo con lo expresado por el Consejo de Estado ello “reñiría con la estructura constitucional misma de la Fuerza Pública, sometida jerárquicamente a la dirección del Jefe del Estado, como representante del poder democráticamente elegido” (Sección Cuarta.

Rad. 2014-01151. 5 de noviembre de 2014). No existe perjuicio irremediable y el tutelante cuenta con las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Finalmente: “(…) permitir que mediante fallo de tutela se ordene el ascenso retroactivo a la fecha de los compañeros de curso del señor Subintendente JOSÉ MIGUEL SÁNCHEZ CHAPUEL, sin cumplir los requisitos enunciados, es abrir una brecha jurídica que permitiría a todos los policiales de la institución en igualdad de condiciones, proceder por este mecanismo jurídico a ascender en forma automática o retroactiva, lo cual contraviene el ordenamiento jurídico establecido en el Decreto Ley 1791 de 2000, entorpeciéndose así el desenvolvimiento administrativo propio de la Institución Policial.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA La Sala es competente para conocer de la impugnación según el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, que falló la tutela en primera instancia. Para el efecto, habrá de seguir el derrotero marcado por esa disposición, esto es cotejar el contenido de la impugnación con el acervo probatorio y el fallo, a fin de decidir si el mismo debe ser revocado o confirmado.

Ese ejercicio conduce a la Sala a sostener, en primer lugar, que fue equivocado el planteamiento del problema jurídico por parte del Tribunal, ya que resolver si en el caso estudiado procedía la acción de tutela como mecanismo judicial preferente al proceso ejecutivo para hacer cumplir una providencia judicial mediante la orden de equiparar al señor JOSÉ MIGUEL SÁNCHEZ CHAPUEL al estatus de “sus compañeros de curso en el año 2007”, como en efecto se dispuso por parte del a quo, presuponía dilucidar si ello había sido ordenado en el fallo referido y si en verdad el accionante se encontraba en la misma situación de los aludidos colegas.

Partiendo de la base de que en principio el escenario idóneo para obtener el cumplimiento de lo resuelto en un fallo judicial es el proceso ejecutivo, pero que es posible acudir, en su lugar, a la acción de tutela por no revestir aquél medio la eficacia suficiente para brindar protección a derechos fundamentales, necesariamente ha de convenirse en que la prestación cuya realización se exige a través de la tutela ha de reunir las características propias del título ejecutivo, esto es, que se trate de una obligación expresa, clara y exigible, según reza en la actualidad el artículo 422 del Código General del Proceso y lo prevé también el artículo 297 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Por expreso se entiende lo que se encuentra especificado, vale decir, declarado o explicitado. Y la verdad es que la sentencia del Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, confirmada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca no contiene en su parte resolutiva ninguna disposición relacionada con el ascenso del uniformado JOSÉ MIGUEL SÁNCHEZ CHAPUEL (F.26).

Por el contrario, lo que sí incorpora es la negativa de la pretensión formulada al respecto. Veamos: En su sentencia el Tribunal Administrativo del Cauca transcribió las pretensiones de la demanda, que comprendieron, además de: la nulidad del acto administrativo que ordenó el retiro del servicio activo; el reintegro; el pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir; la condena en perjuicios y la declaratoria de que no existió solución de continuidad, la siguiente: “(…) igualmente que sea propuesto para el ascenso a que tiene derecho” (F.27 vto.).

El Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán accedió en su sentencia a las pretensiones de: nulidad; reintegro; pago de salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de recibir; indemnización y declaración de que para todos los efectos no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios.

Pero en el numeral séptimo de la parte resolutiva dispuso: “Se niegan las demás pretensiones” (F. 26). En conclusión, la pretensión de que el policial JOSÉ MIGUEL SÁNCHEZ CHAPUEL fuera “propuesto para el ascenso a que tiene derecho” fue negada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante sentencias que hicieron tránsito a cosa juzgada y, por tanto, mal puede acudirse a la tutela pretextando que ha existido incumplimiento al respecto por parte de la Policía Nacional sobre las condiciones en que debió producirse dicho ascenso y que la acción constitucional es el mecanismo idóneo para obtener el cumplimiento de lo fallado.

Lo cierto es que el Director General de la Policía Nacional se allanó a cumplir lo resuelto por la jurisdicción de lo contencioso administrativo con la expedición de la Resolución No. 04854 del 22 de noviembre de 2014, porque expresamente dispuso: (i) dar cumplimiento a las sentencias del Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán y del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca;

(ii) reintegrar al servicio activo de la institución al señor JOSÉ MIGUEL SÁNCHEZ CHAPUEL; (iii) declarar el derecho del reintegrado al pago de indemnización, salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el 5 de octubre de 2007 (fecha de notificación del retiro) hasta cuando se haga efectivo el reintegro; (iv) declarar, para todos los efectos, que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio; y, (v) tener como trabajado por el señor SÁNCHEZ CHAPUEL el tiempo comprendido entre el 5 de octubre de 2007 y la fecha en que se haga efectivo el reintegro (F.43 y 43 vto.).

Es decir que hizo suyas las disposiciones de los fallos. Ahora bien, el derecho a la igualdad, que es relacional, “(…) comporta un mandato de trato igual frente a supuestos de hecho equivalentes (…) y un mandato de tratamiento desigual que obliga a diferenciar entre situaciones diferentes y a otorgar un trato disímil, siempre que éste resulte razonable y conforme con los valores y principios constitucionales” (CC.

C-748/09). Por tanto, no puede sostenerse su vulneración solamente con el argumento que el señor SÁNCHEZ CHAPUEL “se ve obligado a ir atrás de sus coetáneos” (F. 186), es decir, sus “compañeros de curso”, quienes “fueron ascendidos al grado de subintendentes en el año 2007 y posterior a ello en el año 2012 a intendentes” (F.183), sin constatar si en verdad existía equivalencia entre la situación del tutelante y la de esos “compañeros de curso”.

Veamos por qué: En primer lugar, debería acreditarse quienes fueron esos compañeros de curso, aspecto que no se encuentra comprobado al interior de esta actuación. Con la demanda se aportó una fotocopia del mosaico correspondiente al curso 01 de Subintendentes 2007, en la que sólo se aprecian – vagamente – las fotografías de sus integrantes, más no los nombres de los mismos (F. 17).

En segundo término, debería dilucidarse si todos ellos fueron ascendidos al grado de Subintendente. La demanda sólo contiene una alusión implícita a ese respecto, pues con ella se anexó copia de la Resolución No. 03367 del 14 de septiembre de 2007, “Por la cual se asciende a un personal del Nivel Ejecutivo y Suboficiales de la Policía Nacional” y sólo por vía de suposición es posible asumir que los nombres que fueron resaltados corresponden a compañeros de curso del señor JOSÉ MIGUEL SÁNCHEZ CHAPUEL (F. 45 a 59).

Aun así, asumiendo que los nombres resaltados en la copia de la Resolución 03367 aportada con la demanda corresponden a compañeros del señor JOSÉ MIGUEL SÁNCHEZ CHAPUEL en el curso 01 de Subintendentes 2007, debe precisarse que el accionante, para el momento en que el Director General de la Policía Nacional dispuso su retiro, mediante la Resolución No. 03530 del 22 de septiembre de 2007, NO se encontraba en situación equivalente a la de los referidos compañeros de curso, porque mientras aquellos fueron ascendidos al grado de Subintendentes el 14 de septiembre de 2007, es decir, con anterioridad a la orden de retiro de SÁNCHEZ CHAPUEL, él no fue objeto de promoción en aquella fecha, pese a que también había aprobado el curso.

Por tanto, su jerarquía cuando se ordenó e hizo efectivo el retiro era la de Patrullero. Entonces, el parangón no puede hacerse entre el accionante y los compañeros de curso que sí fueron ascendidos el 14 de septiembre de 2007, sino entre el tutelante y los compañeros de curso que tampoco fueron promovidos en esa fecha, si los hay. Consiguientemente, ordenar que el señor SÁNCHEZ CHAPUEL sea equiparado a los miembros del primer grupo o subgrupo no es materializar la igualdad de trato, sino lo opuesto.

La disimilitud entre los extremos objeto de comparación – que antes quedó evidenciada – es elemento que distingue el presente evento del resuelto por la Corte Constitucional en la providencia T-261 de 2014, en la cual se basó el a quo, pues esa decisión se refirió a una integrante de la Policía Nacional que cuando fue retirada ya ostentaba, al igual que sus compañeros de curso, el grado de Teniente y además contaba con el tiempo necesario para ser llamada a curso de Capitán. También es de resaltar como característica propia de este caso el hecho de que la pretensión de ascenso fue formulada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y negada por ésta.

Ahora bien, el Director de Talento Humano de la Policía Nacional efectuó algunas afirmaciones que no alcanzaron a ser tenidas en cuenta por el a quo y que reitera en la sustentación de la impugnación, que merecen ser consideradas. Asevera que los ascensos no son automáticos; que no se causan por el sólo transcurso del tiempo; que los períodos de permanencia en los rangos son mínimos y no máximos y que deben cumplirse las condiciones y requisitos normativamente fijados.

Al respecto se tiene que lo estatuido por el Decreto Ley 1791 de 2000 respalda tales aserciones, pues de su contenido se extracta lo siguiente: La jerarquía de mando entre quienes integran el nivel ejecutivo de la Policía Nacional comprende los siguientes grados, en orden ascendente: Patrullero, Subintendente, Intendente, Intendente Jefe, Subcomisario y Comisario (Art. 5º, modificado por el Art. 2º de la Ley 1405/10).

Las condiciones para los ascensos son el cumplimiento de los requisitos establecidos y la existencia de vacantes (Art. 20). Los requisitos generales para el ascenso son: (i) tener el tiempo mínimo establecido para cada grado; (ii) ser llamado a curso; (iii) adelantar y aprobar los cursos de capacitación; (iv) tener aptitud psicofísica; (v) obtener la clasificación exigida para el ascenso;

(vi) obtener concepto favorable de la Junta de Evaluación y Clasificación. (Art. 21). Pueden concursar para ingresar como Subintendentes los Patrulleros en servicio activo que llenen los siguientes requisitos: (i) solicitud escrita; (ii) aptitud psicofísica; (iii) 5 años de servicio como Patrullero; (iv) no haber sido sancionados en los últimos 3 años;

(v) contar con concepto favorable de la Junta de Clasificación y Evaluación respectiva (Parágrafo 4º del Art. 21). Los tiempos mínimos de permanencia en el grado para ascender al inmediatamente superior son: Subintendente, 5 años; Intendente, 7 años; Intendente Jefe, 5 años; Subcomisario, 5 años (Art. 23). Las afirmaciones de la parte demandada citadas en precedencia no sólo encuentran validación con el sentido de las disposiciones mencionadas, sino, además, corroboración con la propia situación del accionante, pues según los hechos de la demanda al señor JOSÉ MIGUEL SÁNCHEZ CHAPUEL se le confirió el grado de Patrullero con la Resolución No. 002164 del 31 de julio de 1998, lo que significa que para el año 2007 tenía ya 9 años de servicio cumplidos en esa jerarquía y, no obstante ello y pese a haber aprobado el curso de ascenso, no fue promovido a Subintendente el 14 de septiembre de 2007, como sí lo fueron otros compañeros de curso, mediante la Resolución No. 03367, acto administrativo que no fue demandado y que se encuentra en firme y revestido de presunción de legalidad.

La normatividad examinada permite concluir, por una parte, que el ascenso es una expectativa, no una certeza, pues sólo se accede a él en la medida que se cumplan las condiciones y requisitos legalmente fijados. Por otro lado, se colige que la resolución que concede el ascenso es un acto administrativo que pone fin a un procedimiento de esa naturaleza, que se inicia con la solicitud correspondiente.

Los ascensos del personal ejecutivo solamente se producen en los meses de marzo y septiembre de cada año, por mandato del artículo 24 del Decreto 1791 de 2000. Esa oportunidad ya había fenecido cuando se dispuso el retiro del señor SÁNCHEZ CHAPUEL, quien no fue promovido con la Resolución 03367 del 14 de septiembre de 2007. Por tanto, para la fecha en que se ordenó su desvinculación (25 de septiembre de 2007) no existía solicitud pendiente.

Restablecer el derecho significa volver las cosas al estado en que se encontraban al momento de emitirse el acto administrativo declarado nulo y eso fue lo que se hizo en el presente caso, pues el señor SÁNCHEZ CHAPUEL fue reintegrado a la condición en que se encontraba entonces, vale decir, la de Patrullero, con el reconocimiento del tiempo de desvinculación como de servicio activo.

Se desconocería el reintegro sin solución de continuidad si se negara el ascenso arguyendo el no cumplimiento del tiempo mínimo requerido, por razón del lapso de desvinculación del servicio activo. Pero esa no es la situación que se da en el presente caso, pues el señor JOSÉ MIGUEL SÁNCHEZ CHAPUEL fue promovido a Subintendente con la Resolución No. 00571 del 27 de febrero de 2015 y en el Oficio No. 038740 del 12 de los mismos mes y año la Dirección de Talento Humano especificó que como consecuencia del reconocimiento del lapso que dicho uniformado estuvo fuera de la institución, “ostenta un tiempo de servicio de 17 años 6 meses y 9 días, según el Sistema de Información para la Administración del Talento Humano” (F. 155 vto.).

La solicitud que culminó en dicho ascenso se formuló el 29 de diciembre de 2014 (F. 85 a 87). Por tanto, la expedición de la Resolución No. 00571 del 27 de febrero de 2015 es un hecho nuevo y la legalidad de ese acto administrativo puede ser cuestionada mediante los medios de control contemplados por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Significa ello que ante la existencia de otros medios de defensa judicial la tutela es improcedente (Art. 86 de la Constitución Política y Art. 6-1 del Decreto 2591/91). Si bien en la demanda se invoca la inminente producción de un perjuicio irremediable con el argumento que los compañeros de curso del accionante “ascenderán al grado inmediatamente superior, el cual corresponde a Intendente Jefe en el año 2017, (…) mi mandante lo haría en el año 2020”, esa eventualidad queda descartada con el hecho ya evidenciado de que no existe término de comparación entre el actor y el grupo de uniformados aludido en el libelo.

Por consiguiente, la Sala revocará el fallo impugnado, para en su lugar declarar la improcedencia de la tutela, sin que ello impida que el accionante, si persiste en que la Policía Nacional no ha dado cabal cumplimiento a lo decidido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, acuda al medio ordinario de defensa judicial, esto es el proceso ejecutivo.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar negar por improcedente la tutela demandada, por medio de apoderada, por el señor JOSÉ MIGUEL SÁNCHEZ CHAPUEL, por las razones expuestas en esta providencia. 2.- NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 22