República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 80193 JHON JAIRO MINA CAICEDO PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP7758-2015 Radicación nº 80193 (Aprobado mediante Acta nº 211) Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil quince (2015).

Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, acerca de la demanda de tutela interpuesta por JHON JAIRO MINA CAICEDO, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali y el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, a quienes acusa de haber vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad e igualdad.

Trámite al que se vinculó a los Directores del Complejo Penitenciario y Carcelario de Jamundí y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC. I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Del abstracto escrito de tutela y de la documentación obrante en el expediente se llega al conocimiento de los siguientes: 1. El 5 de septiembre de 2008, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Buga Valle condenó a JHON JAIRO MINA CAICEDO a la pena principal de 192 meses de prisión y multa en el equivalente a 3.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual periodo, como responsable de la conducta punible de extorsión agravada, negándole los mecanismos sustitutivos de la pena; decisión confirmada el 10 de noviembre de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. 2.

La fase de la ejecución de la pena le correspondió al Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, que mediante interlocutorio de 19 de agosto de 2014 emitió concepto negativo frente a la aprobación del otorgamiento del beneficio administrativo de las 72 horas deprecado a favor del sentenciado, al advertir que no se cumplía con el requisito previsto en el numeral 5º del artículo 147 de la Ley 65 de 1993, modificado por el artículo 29 de la Ley 504 de 1999, consistente en no haber descontado el 70% de la pena impuesta. 3.

Inconforme con la providencia reseñada el sentenciado interpuso recurso de reposición y apelación. El 24 de septiembre de 2014 el juzgado ejecutor mantuvo su decisión y el siguiente 24 de noviembre, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali impartió confirmación al proveído impugnado. 4. Pretensión que nuevamente se negó mediante interlocutorio del 15 de mayo de 2015 bajo los mismos presupuestos enunciados, no haber cumplido el 70% de la condena, decisión contra la cual el accionante no interpuso recurso alguno. 5.

Agotado el trámite anterior, JHON JAIRO MINA CAICEDO promueve demanda de tutela en procura de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y libertad que estima lesionados por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y el Tribunal Superior de Cali, al negarle la aprobación del beneficio administrativo solicitado.

En sustento de la pretensión, aduce que el requisito previsto en el artículo 29 de la Ley 504 de 1999 que modificó el artículo 147 de la Ley 65 de 1993, no puede ser aplicado para negar el derecho al beneficio reclamado, pues sus efectos perdieron vigencia al concluir los 8 años señalados en el artículo 49 de la citada Ley 504, amén que el canon 11 de la Ley 733 de 2011 fue derogado tácitamente por la Ley 890 de 2004.

Sostiene que al haber perdido vigencia la exigencia del 70% de la pena impuesta para acceder al permiso, debe aplicarse el requisito de la tercera parte de la pena, según el artículo 147 numeral 2º de la Ley 65 de 1993, máxime cuando fue calificado en fase de mediana seguridad. Por ello, solicita la intervención del juez constitucional a efectos de obtener el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se imparta orden perentoria para que se le conceda el permiso reclamado.

Igualmente requirió ordenar al INPEC su traslado a un establecimiento de mediana seguridad donde se aplique el procedimiento correspondiente a la fase de tratamiento en la cual se encuentra clasificado. II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado su conocimiento, se dispuso que la demanda fuera conocida por las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente. 1.

El titular del Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali luego de hacer referencia a la actuación procesal adelantada contra el accionante y que en efecto se le negó la concesión del permiso administrativo de 72 horas, por no reunir los presupuestos exigidos en el artículo 147 de la ley 65 de 1993, modificado por el 29 de la ley 504 de 1999, señala que al no configurarse los presupuestos jurisprudenciales para la procedencia de la acción constitucional la misma debe ser negada, pues las decisiones cuestionadas se ajustaron a la normatividad establecida para el efecto. 2.

Las demás autoridades guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con los artículos 1º y 4º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el Acuerdo No. 001 de marzo de 2002, mediante el cual se modificó el Reglamento de la Corte Suprema de Justicia, corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la solicitud de tutela elevada por JHON JAIRO MINA CAICEDO, como quiera que se dirige contra el Tribunal Superior de Cali, del cual es su superior funcional, en actuación que vincula al Juzgado Quinto de Ejecución de Penas de la misma ciudad y a los Directores del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y del Complejo Penitenciario y Carcelario de Jamundí (Valle del Cauca). 2.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Así, para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales se exige el cumplimiento de concretos y específicos presupuestos de procedibilidad, ampliamente tratados por la Corte Constitucional y acogidos por esta Sala de Casación, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo.

De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Dentro de los primeros se encuentran a) que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional, que afecte derechos fundamentales; b) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; c) que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; d) que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo; e) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; f) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible, y g) que no se trate de sentencias de tutela.

Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. En ese orden, el interesado debe demostrar de manera clara cuál es la irregularidad grave en la que incurrió el funcionario judicial, cuál es el efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y cómo afecta sus derechos fundamentales.

No basta con aducir cualquier anomalía o desacierto dentro del proceso para que por vía de amparo pueda revisarse la actuación de un funcionario judicial, en tanto que el juez constitucional no es una instancia adicional revisora de la actuación ordinaria. En otros términos, es factible acudir a la tutela cuando se trate de actuaciones que carezcan de motivación o fundamento objetivo, contrariando su voluntad para hacer imperar la arbitrariedad y el capricho del funcionario, o resulten manifiestamente ilegales, de ahí que, por excepción, se permitirá que el juez de tutela pueda intervenir en orden a hacer cesar los efectos nocivos que la vía de hecho detectada puede ocasionar en relación con los derechos fundamentales, pues de lo contrario, se desconocería la competencia y la autonomía de los funcionarios judiciales. 3.

Aterrizando al caso en concreto, ha de advertirse inicialmente que los artículos 142 a 150 del Código Penitenciario y Carcelario establecen lo referente al tratamiento carcelario, que tiene como propósito alcanzar la resocialización del infractor de la ley penal mediante el examen de su personalidad, a través de la disciplina, el trabajo, el estudio, la formación espiritual, la cultura, el deporte y la recreación, bajo un espíritu humano y solidario[footnoteRef:1]. [1: Artículo 10 de la Ley 65 de 1993.] La aplicación del sistema penitenciario supone un seguimiento del progreso individual de los internos por parte de las autoridades carcelarias en sus distintas fases: (i) la de observación, diagnóstico y clasificación;

(ii) la de alta seguridad o de período cerrado; (iii) la de mediana seguridad o período semi abierto; (iv) la de mínima seguridad o de período abierto, y (v) la de confianza, que coincide con la libertad condicional. Tanto el mencionado tratamiento como la ejecución de la sanción penal son aspectos confiados por el legislador[footnoteRef:2] a las autoridades penitenciarias, con el control y supervisión del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, pero en coordinación con la rama judicial –jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad-. [2: Artículo 469 del Código de Procedimiento Penal de 2000.] Los beneficios administrativos hacen parte de la regulación penitenciaria e implican una reducción de cargas para los sentenciados, así como una disminución en el tiempo de privación de su libertad.

Según el artículo 146 ibídem, consisten en permisos hasta de 72 horas, libertad y franquicia preparatorias, trabajo extramuros y penitenciaria abierta, de acuerdo con la reglamentación respectiva. Para poder acceder al referido permiso de 72 horas es preciso que los condenados (i) se encuentren en la fase de mediana seguridad; (ii) no tengan requerimientos de ninguna autoridad judicial;

(iii) no registren fuga ni tentativa de ella durante el desarrollo del proceso ni la ejecución de la sentencia condenatoria; (iv) hayan descontado una tercera parte de la pena impuesta, pero tratándose de condenados por los delitos de competencia de los Jueces Penales de Circuito Especializados se requiere haber descontado el 70%, y (v) hayan trabajado, estudiado o enseñado en el centro de reclusión y observado buena conducta, certificada por el consejo de disciplina – Artículo 29 de la Ley 504 de 1999, que modificó el 147 de la Ley 65 de 1993 -.

En ese orden, el juez de ejecución debe valorar con cuidado las circunstancias del interno conforme a las certificaciones y documentos allegados por las autoridades penitenciarias y resolver de manera objetiva soportado en argumentos serios y desprovistos de cualquier arbitrariedad. En esta oportunidad el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, señaló que para la aprobación del beneficio administrativo era necesario verificar el cumplimiento de lo previsto en el artículo 147 del Código Penitenciario y Carcelario, el cual en el numeral 5º exige: « [h]aber descontado el setenta por ciento (70%) de la pena impuesta tratándose de condenados por los delitos de competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializados (modificado por el artículo 29 de la Ley 504 de 1999)», presupuesto que en el caso del accionante no se acreditaba, en la medida que el tiempo que ha descontado entre privación efectiva de la libertad y redención de pena no supera el equivalente al 70% de los 192 meses a los que fue condenado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Buga.

Así en el auto del 19 de agosto de 2014, señaló: « Total tiempo purgado: 76 meses 88 días = 78 meses y 28 días. Nota: redención por 3 meses 1 día, visible a folio 136 del cuaderno 3 fue REVOCADA por el Tribunal folios 148 a 157. Siendo que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buga Valle, condena al señor JHON JAIRO MIN A CAICDEO, a la pena principal de 192 meses de prisión, el 70% de ese guarismo lo son 134 meses y 12 días, es decir, que el implicado aún no agota cumplir el 70% de la condena impuesta, luego legalmente no es procedente acceder a lo solicitado por expresa disposición legal.» Posición que fue reiterada al resolver el recurso de apelación por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali en el auto de 24 de noviembre de 2014, en donde se llevó a cabo un juicioso análisis respecto de los motivos por los cuales no procedía la concesión del beneficio administrativo deprecado por el actor, porque no ha cumplido con el requisito objetivo y que hace relación al tiempo de pena descontado, como quiera que el delito por el que fue condenado es de competencia de los juzgados penales del circuito especializados.

Argumentaciones que fueron reiteradas en el auto del 15 de mayo de 2015 proferido por el Juzgado accionado: « Es decir que el total de tiempo purgado, entre redenciones de pena y privación física el señor JHON JAIRO MINA CAICEDO, es de CIENTO CUATRO (104) MESES DOCE (12) DÍAS. Siendo que la pena impuesta por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Buga Valle, lo fue en CIENTO NOVENTA Y DOS (192) MESES DE PRISIÓN, el 70% de la pena impuesta al señor MINA CAICEDO, sería un guarismo igual a 134 meses 12 días.

Así las cosas el señor JHON JAIRO MINA CAICEDO agota haber purgado en total entre privación física y redenciones: 104 meses 12 días, cifra inferior al 70% que establece la ley para acceder al beneficio cuando se trata de sentenciados por la justicia especializada.» Es decir, al estar esa decisión debidamente sustentada en el ordenamiento jurídico vigente, cimentada en los elementos de juicio obrantes en el proceso que permitieran al funcionario optar por emitir un juicio negativo frente al beneficio reclamado, imposibilita la intromisión del juez de tutela, máxime que el demandante utilizó los mecanismos adecuados para reclamar el derecho y debatir su inconformidad en la segunda instancia, como lo hizo con el auto del 19 de agosto de 2014.

Por tanto, esa determinación no resulta desproporcionada ni arbitraria porque se ciñe a lo dispuesto en el artículo 147 de la Ley 65 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 29 de la Ley 504 de 1999, normatividad que contrario a lo manifestado por el accionante, aún se encuentra vigente. Al respecto, la Corte, en sentencia CSJ STP, 6 abr. 2011, rad. 53486, reiterada en los fallos CSJ STP, 5 jul. 2012, rad. 61435 y CSJ STP, 5 jun. 2014, rad. 73858, señaló que: (…) Inadvierte el actor que tal como con acierto lo hizo ver el Tribunal y la Sala de Casación Penal de esta Corporación lo definió en Sala de Decisión de Tutelas[footnoteRef:3], el precepto en discusión conserva su vigencia como quiera que el artículo 46 de la Ley 1142 de 2007 amplió con carácter indefinido las normas incluidas en el capítulo IV Transitorio de la Ley 600 de 2000, es decir, las que regulan la justicia penal especializada. [3: Cfr. sentencia del 17 de junio de 2010, radicación 48.606.] En ese orden, es claro, entonces, que para las autoridades judiciales accionadas se imponía la aplicación del numeral 5º del artículo 147 de la Ley 63 de 1993 con la modificación introducida por el artículo 29 de la Ley 504 de 1999 y la correspondiente verificación de los presupuestos normativos allí exigidos, ejercicio que en el caso concreto arrojó resultados desfavorables a las pretensiones del sentenciado e impidió la concesión del beneficio reclamado por cuanto se insiste, el demandante fue juzgado por la justicia especializada y no ha descontado el 70% de la pena impuesta.

Ahora bien, pretende el actor que en sede de tutela se elabore un control concreto de constitucionalidad sobre la norma cuestionada toda vez que a su juicio ella contrae una discriminación injustificada respecto de los condenados por la justicia ordinaria, respecto de los cuales no se exige haber descontado el 70% de la pena impuesta. Al respecto, basta decir que el artículo 29 de la Ley 504 de 1999 fue sometido al control abstracto de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional y declarado exequible en sentencia C-392 de 2000, operando por lo tanto, la cosa juzgada constitucional, tal como se reiteró en las sentencias C-708 de 2002 y C-426 de 2008, lo cual impide hacer cualquier otro juicio de constitucionalidad de carácter concreto, pues los efectos generales del fallo emitido por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional así lo condicionan.

Así las cosas, el Despacho y Tribunal demandados no tenían otra opción que valorar el beneficio administrativo de las 72 horas, de conformidad con la normatividad vigente –artículo 29 de la Ley 504 de 1999-, sobre la cual ya existe control de constitucionalidad e hizo tránsito a cosa juzgada. En consecuencia, verificado que las decisiones proferidas por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali y la Sala Penal del Tribunal Superior del mismo Distrito, no sólo contienen argumentos jurídicos razonables, sino que respetan los lineamientos jurisprudenciales de esta Corporación y de la Corte Constitucional en relación con el tema propuesto, mal puede concluirse que resulten arbitrarias o caprichosas.

El fundamento sobre el cual descansa la demanda de amparo se concreta en la inconformidad del accionante con las providencias emitidas en la actuación penal -fase de ejecución de la pena-, desborda el ámbito de protección de este instituto constitucional, pues, admitir que mediante una tutela se adelante un nuevo juicio valorativo para verificar situaciones que fueron objeto de decisión por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador y las normas sustanciales que regulan los temas resueltos, es reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es improcedente.

Finalmente no sobra indicársele al actor que el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela implica el agotamiento de todos los mecanismos judiciales que procedan contra una actuación judicial, antes de ser censurada en esta senda constitucional, la cual no es un medio paralelo para reexaminar situaciones que, teniendo la oportunidad, no fueron debatidas al interior del proceso.

La anterior precisión por cuanto, acreditado se encuentra que el actor no hizo uso de los recursos de ley – reposición y apelación – contra la decisión del 15 de mayo de 2015 que le negó el beneficio administrativo de 72 horas, para presentar las inconformidades que ahora pretende por esta senda excepcional atacar. 4. De otro lado, el peticionario se encuentra inconforme porque las autoridades del INPEC no han ordenado su traslado a un centro de reclusión de mediana seguridad.

Al respecto, la Corte considera que el actor tiene la posibilidad de acudir ante la Junta Asesora de Traslados de la Penitenciaría donde se encuentra recluido, autoridad que luego de evaluar su perfil delincuencial, el quantum punitivo, los delitos cometidos y su situación jurídica, determinará si es procedente disponer o no el cambio de centro de reclusión. Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa ordinarios del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige y, por ende, es improcedente. 5.

En relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que el accionante haya sido discriminado por las autoridades demandadas, en relación con otras personas, pues no estableció un parámetro objetivo, razonable, determinado y específico que permita hacer una comparación y ponderación de la cual se infiera una aplicación normativa discriminatoria en su caso particular, pues la simple discrepancia con las decisiones judiciales no lesiona sus derechos fundamentales.

Cabe precisar al respecto que cada asunto de competencia del juez natural debe ser valorado de manera individual, amparado en los principios de autonomía e independencia judicial, consagrados en el artículo 228 de la Carta Política, en tanto sus efectos son exclusivamente inter partes. Acorde con lo anterior, la demanda de amparo no tiene vocación de prosperidad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Negar el amparo constitucional reclamado por JHON JAIRO MINA CAICEDO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar esta decisión a las partes según lo dispuesto el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

De no ser impugnada esta decisión, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2