91746 A/ Wilson Guillermo Cumbalaza Rosero CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP7757-2017 Radicación n° 91746 Acta 172 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por el apoderado de WILSON GUILLERMO CUMBALAZA ROSERO, respecto del fallo proferido el 30 de marzo del presente año por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, por medio del cual declaró improcedente el amparo impetrado en contra del Juzgado Promiscuo Municipal de Cumbal, Gobernador del Cabildo Indígena Resguardo del Gran Cumbal, Juzgado Segundo Penal Circuito, Fiscalía 26 Seccional, Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías, Establecimiento Penitenciario y Carcelario y Procuraduría Judicial Penal 281, éstos últimos de la ciudad de Ipiales, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la identidad cultural y dignidad humana.
1. LA DEMANDA Los hechos expuestos por la parte accionante para soportar la petición de amparo fueron expuestos por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto en los siguientes términos: “El apoderado informa que el día 8 de junio de 2016, la Fiscalía 26 seccional de Ipiales, solicitó audiencia para obtener orden de captura en contra de su defendido, por el presunto punible de acceso carnal violento con menor de edad, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Cumbal, la cual se hizo efectiva el 30 de octubre de 2016, en el país vecino del Ecuador.
Una vez entregado su prohijado a las autoridades colombianas, el 31 de octubre de 2016 se llevaron a cabo las audiencias preliminares ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ipiales, donde se declaró legal la captura, se formuló imputación por el delito de acceso carnal violento agravado por el parentesco, impusiendo (sic) medida de aseguramiento en su contra consistente en detención preventiva intramural en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Ipiales.
Señala que la audiencia de formulación de acusación, se llevó a cabo el día 14 de diciembre de 2016, dentro de la cual actuó un defensor de oficio quien dejó constancia que el señor CUMBALAZA ROSERO tenía la calidad de indígena. Por su parte la Fiscalía había dado lectura de un escrito suscrito por el Gobernador indígena del Resguardo del Gran Cumbal, mediante el cual expresaba que el procesado no era indígena y por lo tanto no era de su interés “reclamarlo”.
El 16 de febrero de 2017, manifiesta que se envió oficio al Gobernador indígena del Resguardo del Gran Cumbal, informando la situación del señor CUMBALAZA ROMERO, para que se hiciera el procedimiento necesario para que su caso sea juzgado por dicha comunidad indígena, al ser comunero de dicho resguardo. El apoderado indica que la audiencia preparatoria no ha podido llevarse a cabo, dando que se solicitó por su parte, nulidad de lo actuado por falta de defensa técnica conforme lo señala el art. 457 de la Ley 906 de 2004”.
2. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Pasto declaró improcedente la petición de amparo por las siguientes razones: No cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto, “ si bien la regla general al momento procesal para solicitar este tipo de conflictos es en la audiencia de formulación de acusación, la ley también ha sido clara, que en caso de encontrarse en un estadio procesal posterior y diferente a éste, como por ejemplo la audiencia preparatoria - como ocurre en el caso concreto – o incluso dentro del juicio oral, se podrá manifestar el conflicto de jurisdicción, dado el factor subjetivo del procesado, esto es la presunta calidad de comunero indígena, tal como se alega por parte de su defensor, el cual deberá ser tramitado conforme a la ley”.
Por lo expuesto, existe un mecanismo ordinario idóneo diferente al trámite constitucional al cual le es dado acudir el accionante, es decir, el proceso penal que está en curso, en el cual puede reclamar la protección de los derechos presuntamente vulnerados. Igualmente, el demandante no probó la afectación grave a sus garantías constitucionales deprecadas, como tampoco la consumación de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo transitorio de la misma.
3. LA IMPUGNACIÓN La apoderada del demandante impugnó el fallo y en sustento de su inconformidad señaló: 1. Que el problema no es de jurisdicción, que la pretensión principal de la demanda es que se dé aplicación al artículo 10 de la Ley 21 de 1991, por medio del cual se aprobó el convenio 169 sobre pueblos indígenas, es decir, que el comunero indígena no puede estar privado de la libertad en un centro carcelario. 1.1.
Que el artículo 29 de la Ley 65 de 1993 establece que los indígenas, entre otros, deben cumplir “ la detención preventiva en establecimientos especiales o instalaciones proporcionadas por el Estado …” Agrega, que el Juez Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías al resolver la medida de aseguramiento, era conocedor que el procesado pertenecía a un Resguardo Indígena y al ordenar su traslado al centro carcelario debía tener en cuenta los criterios de la Jurisprudencia 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. 2. Toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Asimismo, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. 3.
En el caso concreto se tiene que la inconformidad de la parte actora radica en la decisión adoptada por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ipiales, en virtud de la cual ordenó la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, sin tener en cuenta el factor subjetivo del procesado; situación que no está probada en el diligenciamiento, por cuanto el Gobernador del Resguardo Indígena del Gran Cumbal en la respuesta informó que no era indígena, que no tenía interés en reclamarlo y que tampoco tenía las condiciones adecuadas para tenerlo en privación de la libertad. 4.
Vista así la situación, contrario a la opinión del recurrente, no encuentra la Sala que se hubiese trasgredido los derechos demandados, lo cual conduce necesariamente a la confirmación del fallo. Estas las razones: 4.1. No hay duda que equivocó el petente la ruta para proponer la queja, cuando cualquier reclamación o petición debe presentarla al interior del respectivo diligenciamiento y no a través de la tutela como equívocamente lo intenta, situación que descarta la intervención del juez constitucional en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la ley y la Constitución a otras autoridades, con mayor razón tratándose de asuntos aún no finiquitados. 4.2.
La controversia en cuestión fue dirimida al interior del respectivo proceso, de manera que se trata de un tema sobre el cual ya hubo un pronunciamiento y en el evento en que el actor mantenga una inconformidad al respecto, es dentro de la actuación donde le atañe exponer su tesis frente a la violación de sus derechos, y no, por la vía tutelar como lo intenta para propiciar pronunciamientos e intervenciones indebidos por parte del juez de tutela. 4.3.
Así, no puede convertirse el mecanismo constitucional en una instancia adicional a las señaladas por el ordenamiento para el respectivo proceso, según ocurre en este evento, en donde el mandatario judicial inconforme con la decisión de enviar al actor a un centro carcelario, pudo solicitar en ese momento o posterior a él, que se tuviera en cuenta la condición del procesado y que se enviara a un establecimiento penitenciario y carcelario en donde tuviera un pabellón especial como lo establece el código penitenciario y carcelario vigente; claro está, que según lo obrante en el presente diligenciamiento, hasta el momento no se ha realizado la audiencia preparatoria, porque está pendiente de resolverse una nulidad propuesta por el accionante y a pesar de ello, acude a la acción de tutela para tratar de enervar sus efectos, no se compadece con su naturaleza y finalidades, pues independientemente del criterio de esta Sala, no le corresponde emitir juicios al respecto mientras hace las veces de juez constitucional.
Tal situación descarta por completo la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la Constitución y la ley a otras autoridades. 5. En conclusión, no es posible acceder al pedimento de amparo, toda vez que ello sería desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador y tornar viable la interferencia del juez de tutela en procesos que aún se hallan en trámite. 6.
Todo lo anterior permite colegir que al no haber agotado todos los medios que tiene a su alcance el postulante, motivo por el cual infundados se tornan los argumentos expuestos por éste y por lo mismo el fallo impugnado será confirmado, tal como se advirtió párrafos atrás. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.
CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 9