República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº 79736 JHON ALEXÁNDER MARTÍNEZ DELGADO y otros Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP7757-2015 Radicación nº 79736 (Aprobado en Acta nº 211) Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil quince (2015).

Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta el doctor Víctor Hugo Gallego Cruz, en calidad de Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-, contra la sentencia de tutela de 14 de abril de 2015, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, a través de la cual amparó los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y acceso a cargos públicos de los accionantes JOHN ALEXÁNDER MARTÍNEZ DELGADO, MICHAEL JAIVER MOLINA MOSQUERA, JOHN ALEXIS CHAPARRO RODRÍGUEZ, CRISTIAN FABIÁN OVIEDO HURTADO, JHON JAIRO FERRER TORRES, ÓSCAR ALBERTO ROBAYO, EDUARDO ALEXÁNDER LINARES ROJAS, FABIÁN BUITRAGO CHÁVEZ, LUDWIG STIVEN TRIANA SIERRA, LUIS ÁNGEL ROJAS VEGA, EVER ÁLVAREZ LEÓN, MARIO DAVID PASTRANA VERTEL y JOSÉ LUIS YASNO PATIÑO, presuntamente vulnerados por la entidad recurrente, en actuación que comprometió al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal a quo de la forma como sigue: Los accionantes a través de apoderado judicial, indican que la Comisión Nacional del Servicio Civil y el INPEC, se niega a dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de T-722 de 2014 proferida por la Corte Constitucional, en la cual se dejó sin efectos el numeral 2° del artículo 20 del acuerdo 168 de 2012, dictado por la CNSC, dentro de la Convocatoria 132 de 2012 para proveer los cargos de dragoneantes del Instituto Nacional Penitenciario, que hace referencia a tener el aspirante dentro del proceso para ser admitido «más de 18 años de edad al momento de la inscripción y menos de 25 años de edad al momento de la firmeza del registro de elegibles».

Manifiestan que fueron excluidos de la referida convocatoria por haber cumplido dentro de la fase del concurso la edad de los 25 años, a pesar de que ellos se inscribieron cuando tenían entre 23 y 24 años, al momento que precluyó la fecha máxima de inscripción que fue el día 27 de marzo del años 2012, razón por la cual consideran que ante la no especificación de los términos en que duraba cada etapa del concurso por parte del CNSC, fueron cumpliendo la referida edad, por consiguiente desvinculados del señalado proceso de selección. Agregan que se encuentran en igualdad de condiciones del alumno Darío Fernando Meneses, a quien la Corte Constitucional en la sentencia de tutela traída a colación le tuteló sus derechos fundamentales al trabajo y acceso al ejercicio de cargos públicos, y como consecuencia, ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil accionada, inaplicar el numeral 2° del artículo 119 del Decreto 407 de 1994, y dejar sin efectos el numeral 2° del artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012 dictado por la CNSC, admitiéndose en calidad de alumno al precitado ciudadano en la Escuela Penitenciaria Nacional, por haber aprobado cada una de las etapas del proceso de selección de la convocatoria 132 de 2012 del INPEC.

Teniendo en cuenta lo anterior, solicita sean tutelados sus derechos y se ordene a las entidades accionadas admitirlos en calidad de alumnos de la Escuela Penitenciaria Nacional, por haber aprobado cada una de las etapas del concurso dentro del proceso de selección de la Convocatoria No. 132 de 2012 del INPEC. A la demanda se adjuntó copia del fallo T-722 de 2014, emitida por la Corte Constitucional; listado de admitidos a la Escuela de Formación del INPEC;

Acuerdo No. 132 de 2012, fallo de tutela de 9 de marzo de 2015 proferido por el Tribunal Superior de Buga a favor de Francisco Javier Narváez y otros; Auto No. 0196 de la CNSC en el que incluyó al proceso de selección a varios estudiantes, igualmente excluidos; y copia de las cédulas de ciudadanía de los 13 accionantes. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento, se ordenó correr traslado a las entidades accionadas, para que ejercieran el derecho de contradicción que les asiste.

Al respecto, el represente judicial de la Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad de la demanda, al considerar que falta al presupuesto de inmediatez y no configura ningún perjuicio irremediable, además de que los efectos de la decisión T-722 de 2014 son inter-partes por lo que no les resultaría aplicable a loa actores.

Resaltó que no ha vulnerado derecho fundamental alguno al respetar las reglas y etapas establecidas en la Convocatoria No. 132 de 2012, expuestas en el Acuerdo 168 de ese mismo año, por lo que al haber cumplido los alumnos la edad de 25 años ante de quedar en firme la lista de elegibles procedía su exclusión, tal como quedó regulado, lo cual no comporta trasgresión alguna, por lo que debe desestimarse el amparo constitucional deprecado por los actores.

Por su parte el INPEC sostuvo que no tiene legitimidad en la causa por pasiva, pues le corresponde a la CNSC establecer los reglamentos en que se desarrolla el proceso de selección para proveer los cargos de carrera administrativa de las entidades públicas, conforme al artículo 11 de la Ley 909 de 2004, razón por la cual concluye debe declararse improcedente la acción de tutela.

EL FALLO IMPUGNADO 1. Fue proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, el 14 de abril de 2015, concediendo a los actores el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y acceso a cargos públicos. En sustento, argumentó que los accionantes se encuentran en idéntica situación de hecho frente al caso del accionante en la tutela T-722 de 2014 fallada en sede de revisión por la Corte Constitucional en el que prosperó el amparo, dado que acreditaron al momento de ser inscritos tener 23 y 24 años de edad, estar en la segunda fase del concurso y haber terminado las prácticas en los diferentes establecimientos carcelarios, por lo que también debe inaplicarse el numeral 2° artículo 119 del Decreto 407 de 1994, «haciéndose igualmente extensivo lo ordenado por la Corte Constitucional en la pluricitada sentencia de revisión en su numeral segundo en la cual dejó sin efectos el numeral 2° del artículo 20 del acuerdo 168 de 2012 dictado por la CNSC» Descartó que se configurara la temeridad respecto de los accionantes que con anterioridad ya habían impetrado esta acción para hacer valer sus derechos, dado que «la inaplicabilidad de las disposiciones que regulan lo concerniente al requisito de edad máxima para ser admitido en la convocatoria (…) generó una circunstancia nueva», derivada del pronunciamiento emitido por la Corte Constitucional.

Consideró que para preservar los derechos fundamentales de los actores, resulta necesario conceder el amparo, tomando para el efecto el alcance de protección señalado por la Corte Constitucional en la sentencia T-722/14, pues lo cierto es que los accionantes superaron los 25 años de edad antes de cobrar firmeza la lista de elegibles, «siendo contrario a la Constitución exigir dicho requisito por la incertidumbre que generó la convocatoria».

Por esas, entre otras consideraciones, el a quo resolvió conceder el amparo constitucional presentado por los 13 accionantes, a través de apoderado, ordenando a la Comisión Nacional del Servicio Civil, de manera concreta: «(…) que inaplique a cada uno de los referidos accionantes el numeral 2° del artículo 119 del decreto 407 de 1999 para cada caso concreto, haciéndose igualmente extensivo lo ordenado por la Corte Constitucional en la pluricitada sentencia de revisión en su numeral 2 del artículo 20 del acuerdo 168 de 2012».

Así mismo, que «(…) superado lo anterior, de manera inmediata la Comisión Nacional del Servicios (sic) Civil, procederá a admitir a los referidos accionantes en calidad de alumnos en la Escuela Penitenciaria Nacional por haber aprobado los aspirantes cada una de las etapas del proceso de selección de la convocatoria No. 132 de 2012 del INPEC (…)» (Folio 161 cuaderno Tribunal). 2.

Contra la anterior decisión el representante de la CNSC presentó solicitud de aclaración del numeral tercero de la parte resolutiva del fallo, señalando que carecía de competencia para ejecutar lo ordenado, en tanto la misma radica en cabeza del INPEC. 3. Solicitud que fue despachada de manera desfavorable el 27 de abril de 2015, aduciendo que la orden impartida se adoptó en iguales términos y condiciones que la proferida por la Corte Constitucional en la sentencia T-722/14 aplicada al caso.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, doctor Víctor Hugo Gallego Cruz, manifestó oportunamente su voluntad de impugnar el fallo que concedió el amparo. En sustento, reprocha que la acción de tutela resulta improcedente al existir otros medios de defensa judicial para el reclamo de los derechos que pretenden los actores, dado que contra los actos administrativos que regulan la convocatoria, esto es, el Decreto 407 de 1994, Acuerdo 168 de 2012 y el No. 132 de 2012, y contra las decisiones de exclusión de cada uno existía la posibilidad de ser demandados ante la vía contencioso administrativa, mediante las respectivas acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, las cuales no fueron activadas por los actores a voluntad.

Aduce que los accionantes fueron excluidos desde principios del año 2013, sin que hayan iniciado acción alguna, por lo que tampoco fue superado el requisito de inmediatez, situación que además aparta cualquier urgencia o inminencia de la acción de tutela. Señala que varios de los actores[footnoteRef:1] con anterioridad ya habían entablado queja constitucional por los mismos hechos, las cuales fracasaron por improcedentes, sin que sea de recibo que con la emisión de la sentencia de la Corte Constitucional T-722/14, se active nuevamente esta senda de tutela, cuyos efectos son interpartes. [1: JOHN ALEXÁNDER MARTÍNEZ DELGADO, MICHAEL JAVIER MOLINA MOSQUERA, CRISTHIAN FABIÁN OVIEDO HURTADO, JHON JAIRO FERRER TORRES, EDUARDO ALEXÁNDER LINARES ROJAS, FABIAN BUITRAGO CHÁVEZ, EVER ÁLVAREZ LEÓN y JOSÉ LUIS YAZNO PATIÑO.] Advierte que la lista de elegibles fue adoptada desde el 25 de septiembre de 2013 y que el proceso de selección ya culminó, e incluso, que el Contrato Interadministrativo No. 199 de 2012 celebrado con la Universidad de Pamplona, para el adelantamiento de las fases de la Convocatoria, fue liquidado el 7 de noviembre de 2014, sin saldo pendiente.

Igualmente, manifiesta que el amparo carece de objeto ante la existencia de un daño consumado, en tanto el origen del supuesto daño recae en actuaciones administrativas finalizadas, esto es, en situaciones particulares definitivas y consolidadas, pues las listas de elegibles fueron ejecutadas en su totalidad y concluidas con los respectivos nombramientos.

Por todo lo anterior, reclama la revocatoria del fallo de primer grado, resaltando el respeto que tuvo en cada una de las fases previamente publicadas dentro del concurso de méritos, el cual se llevó a cabo en debida forma y en el que los aspirantes conocían las condiciones de admisión y exclusión, sin que se les haya lesionado derecho fundamental alguno. Adjuntó copia de la Convocatoria No. 132 de 2012, del Acuerdo No. 168 de 2012, de la resolución de exclusión definitiva y correos de comunicación de la misma los actores, acta de liquidación del Contrato Interadministrativo, lista de elegibles y certificación de finalización de la Convocatoria.

CONSIDERACIONES 1. La Sala, con fundamento en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el artículo 46 del Acuerdo No. 001 del 12 de diciembre de 2012, es competente para conocer de la impugnación promovida contra las sentencias de tutela dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. 2. El artículo 86 de la Constitución Política, establece que toda persona tiene derecho a promover esta acción ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En materia de actos administrativos definitivos, ha sido reiterada la jurisprudencia constitucional en determinar que la acción de tutela no resulta procedente, ya que las personas presuntamente afectadas en su esfera jurídica con dichas decisiones, cuentan con la posibilidad de activar la vía judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de las acciones de nulidad allí previstas para el reclamo de sus pretensiones.

(Cf. CCSU 201/94, T-1395/00 y T-1112/05, entre otras) Y es que el instrumento de protección constitucional no fue diseñado con la finalidad de usurpar las competencias propias del juez ordinario, pues se limita al examen y verificación del acto (administrativo o judicial) por el cual se presume son violadas o amenazadas las garantías superiores.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso administrativo. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados. 3.

Por otra parte, y previo a desarrollar el tema objeto de tutela, esta Sala en providencias tales como la STP 5292-2015, en cuanto al acceso a la carrera administrativa, en particular, la Convocatoria 132 de 2012, ha indicado que de acuerdo con el artículo 125 de la Constitución Política los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Así conforme al artículo 27 de la Ley 909 de 2004, la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el ascenso y el acceso al servicio estatal; y su administración y vigilancia en lo relativo a los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

La Ley 909 de 2004 dispuso que la CNSC, debía convocar a concursos abiertos para suministrar los empleos de carrera administrativa que se encontraran provistos en provisionalidad o en encargo. En cumplimiento de ello, esa entidad expidió la convocatoria 132 de 2012, para suministrar 718 vacantes como dragoneante del INPEC, cuyo proceso de selección se previó en 2 fases.

La primera, consistía en el análisis de antecedentes, pruebas de aptitud y personalidad, además de un examen médico para ingreso al curso. Y, la segunda, a la cual sólo podrían acceder quienes hayan superado la etapa anterior, incluye cursos de formación y complementación para varones, la conformación de listas de elegibles y la designación en período de prueba.

Del mismo modo, la Comisión estableció como norma reguladora de la convocatoria 132, el Acuerdo 168 de 2012 y en su artículo 15 plasmó una serie de consideraciones previas al proceso de selección, entre las que se hallan: i) El inscribirse en la convocatoria no significa que haya superado la etapa de selección, ni que haya sido admitido al curso de formación o complementación. Los resultados obtenidos por el aspirante en la Convocatoria y en cada fase de la misma, serán el único medio para determinar el mérito en el proceso de selección y sus consecuentes efectos, en atención a lo regulado en este Acuerdo. j) Con la inscripción en este proceso de selección, se entiende que el aspirante acepta todas las condiciones contenidas en esta convocatoria y en los respectivos reglamentos relacionados con el proceso de selección. Además, el artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012, norma rectora de la convocatoria 132 por la cual se realizó el concurso de méritos para proveer empleos de dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, consignó, como requisitos para ser admitido al proceso de selección, los siguientes: ARTÍCULO 20º.

REQUISITOS PARA SER ADMITIDO EN EL PROCESO: Una vez inscrito el aspirante en el presente proceso de selección, para ser considerado admitido, deberá acreditar y cumplir con los siguientes requisitos: A. Requisitos Generales: (…) 2. Edad. Tener más de dieciocho años al momento de la inscripción y menos de veinticinco años de edad, al momento de la firmeza de la lista de elegibles.

Para estos efectos, la CNSC advierte previamente que cada interesado en participar en la Convocatoria, bajo su responsabilidad debe analizar la posibilidad de cumplir este requisito y realizar libremente su inscripción, a sabiendas que en desarrollo de las fases de la Convocatoria puede presentarse la situación que el aspirante cumpla los 25 años de edad antes de culminar los siguientes momentos: La fase del concurso, o la fase del curso o antes de la firmeza de la lista de elegibles, caso en el cual será excluido de la Convocatoria, por no cumplir el requisito de edad máxima para el hipotético nombramiento.

Se entiende para efectos de este proceso, que la edad del aspirante se tiene en cuenta a partir del día de la inscripción en el proceso de selección. (Resaltados de la Sala). 4. Para resolver el caso concreto, esta Sala procederá a verificar el cumplimiento de los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela, pues de lo contrario, no se precisará de pronunciamiento de fondo.

Obsérvese: 4.1. En primer lugar, se debe anotar que el recurrente informó que algunos de los accionantes con anterioridad ya habían acudido a la extraordinaria vía de tutela, alegando la vulneración de sus derechos fundamentales en razón de la exclusión del concurso de méritos por razón del cumplimiento de los 25 años de edad, específicamente, refirió: - JOHN ALEXÁNDER MARTÍNEZ DELGADO interpone acción de tutela No. 2013-00175 ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, sala penal. -MICHAEL JAVIER MOLINA MOSQUERA interpone acción de tutela No. 2013-00285 ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, sala civil familia. -CRISTHIAN FABIÁN OVIEDO HURTADO, interpone acción de tutela No. 2013-00325 ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, sala penal. -JHON JAIRO FERRER TORRES interpone acción de tutela No. 2013-00345 ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, sala penal. -EDUARDO ALEXÁNDER LINARES ROJAS interpone acción de tutela No. 2013-00651 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección primera. -FABIAN BUITRAGO CHÁVEZ interpone acción de tutela No. 2013-00691 ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, sala penal. -EVER ÁLVAREZ LEÓN interpone acción de tutela No. 2013-0057 ante el Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, sala Jurisdiccional Disciplinaria. -JOSÉ LUIS YAZNO PATIÑO interpone acción de tutela No. 2013-002013 ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva.

(Folio 177 cuaderno Tribunal). Así debe tenerse en cuenta que una actuación temeraria se configura cuando existe identidad de partes, hechos, causa petendi y objeto de protección constitucional del asunto sometido a consideración del juez de tutela, con uno de idéntica naturaleza, ya fallado o en trámite. Cuando el juez de amparo advierte que el demandante en tutela incurrió en temeridad, es imperioso rechazar la demanda de tutela que reúna tales características.

No obstante, la jurisprudencia tanto de esta Sala (Cf. STP5292-2015) como de la Corte Constitucional, han establecido la posibilidad de que, luego de presentada una acción de tutela, donde se exponen hechos y derechos concretos, pueda ser impetrada una demanda nueva, con base en hechos y derechos similares, pero con la connotación de que han surgido elementos nuevos o adicionales que varían sustancialmente la situación inicial.

En tales casos es procedente la nueva acción y esta no podría catalogarse como temeraria. A manera de ejemplo, puede citarse la providencia CSJ STP2293 – 2015, donde esta Sala de Tutelas descartó que se configurara la temeridad en el ejercicio de la acción de amparo, con base en la existencia de un novedoso supuesto fáctico, explicado así: …se ofrece necesario precisar que, aunque el aquí accionante, en pretérita oportunidad ya había intentado una acción constitucional frente a idénticos hechos y pretensiones – lo cual, en principio impediría que el peticionario presentara una nueva queja constitucional por los mismos motivos-, con base en las probanzas allegadas a la foliatura se advierte que, la actuación, de la cual conocieron los Juzgados Promiscuo Municipal de Cereté y Penal del Circuito de la misma ciudad, fue invalidada por la Corte Constitucional mediante auto 280 A/09.

Y además, la Corte Constitucional en providencia CC T-1034/05 indicó que: …la justificación para la interposición de una nueva demanda puede derivarse de la presencia de nuevas circunstancias fácticas o jurídicas, o del hecho de que la jurisdicción constitucional al conocer de la primera acción no se pronunció sobre la real pretensión del accionante.

Es más, un hecho nuevo puede ser, y así lo ha considerado la Corte, la consagración de una doctrina constitucional que reconoce la violación de derechos fundamentales en casos similares. Ahora bien, con el fin de establecer la configuración de la identidad de hechos, partes, y pretensiones el juez constitucional debe realizar un examen detallado de los procesos de tutela correspondientes, de las circunstancias o hechos nuevos que puedan existir e inclusive analizar el contenido de los fallos judiciales proferidos dentro de la acción de tutela anterior, para luego sí concluir si habrá de catalogarse como temeraria.

En tanto la buena fe se presume la temeridad debe ser cuidadosamente valorada por el juez con el fin de no propiciar situaciones injustas. El estudio -se insiste- debe ser minucioso y sólo después de haber llegado a la fundada convicción de que la actuación procesal de la respectiva parte carece en absoluto de justificación, será tildada de temeraria.

Entonces, es deber del juez de tutela, mediante un ejercicio de ponderación, determinar si en el caso sometido a su consideración confluyen de manera idéntica, hechos, partes, petición y objeto de protección, o si, de lo manifestado por quien nuevamente acude a la vía constitucional, puede advertirse alguna situación fáctica o jurídica que varíe sustancialmente el asunto objeto de debate.

Entonces, si en gracia de discusión se tuviera por cierta la afirmación que presenta el recurrente –quien no allegó las decisiones de tutela que refiere -acerca de que los citados actores acudieron en anteriores oportunidades a la extraordinaria vía de tutela, atacando las resoluciones mediante las cuales fueron excluidos del concurso de méritos por razón de la edad, misma afectación que enseñan en el presente asunto, ello en momento alguno puede tenerse como una actuación temeraria, dado que los accionantes, ahora, justifican la interposición de la nueva demanda de tutela, en la emisión de la providencia CC T-722/14, siendo la misma un hecho jurídico novedoso que podría variar su situación, frente a lo definido con anterioridad en la vía tutelar.

Así en la referida sentencia de 16 de septiembre del 2014, analizó la Corte Constitucional la situación de Darío Fernando Meneses Cabezas, desvinculado del concurso de méritos 132 de 2012 por haber cumplido 25 años de edad antes de la culminación de la fase del curso, para el cargo de dragoneante del INPEC y tras advertir que la decisión de exclusión fue irrazonable, concedió la protección invocada, dejó sin efectos el numeral 2º del artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012[footnoteRef:2], bajo el entendido de que «la edad límite de veinticinco (25) años hace referencia al ingreso en calidad de alumno a la Escuela Penitenciaria Nacional» y ordenó a la CNSC el reingreso del actor en calidad de alumno a esa Escuela. [2: Artículo 2º.

Requisitos para ser admitido en el proceso: A. Requisitos Generales: (…) 2. Edad. Tener más de dieciocho años al momento de la inscripción y menos de veinticinco años de edad, al momento de la firmeza de la lista de elegibles.] De lo anterior colige la Sala, como en anteriores oportunidades CSJ STP5292-2015, que tal providencia sí constituye un hecho nuevo que habilita el estudio del asunto sometido a consideración del juez de tutela, pues si bien se advierte la similitud del caso analizado por la Corte Constitucional, con los que fueron conocidos antes de la emisión de la citada providencia por varias autoridades, tal situación novedosa posibilita que impetren nuevamente el amparo constitucional.

Así las cosas, se descarta frente a los demandantes atrás referenciados y por los hechos anotados en este acápite, que se trate el asunto de una actuación temeraria que implique el rechazo de plano de la demanda, razón por la cual continuará la Sala con el estudio de los restantes aspectos de procedencia de la tutela. 4.2. En punto al presupuesto de la inmediatez, refiere la entidad impugnante que los accionantes desconocieron tal condición de procedencia de la tutela, pues las actuaciones administrativas mediante las cuales fueron excluidos del concurso de méritos fueron emitidas en el año 2013.

En efecto, de la revisión de los soportes documentales aportados con el escrito de alzada, se advierte que las resoluciones de exclusión fueron emitidas durante el primer semestre de ese año. No obstante, si bien los libelistas atacan tales actos administrativos, no se observa el incumplimiento del requisito de inmediatez en el ejercicio de la demanda, pues acudieron a la vía tutelar fue con ocasión del surgimiento de un hecho nuevo, derivado de la emisión de la sentencia CC T-722 del 16 de septiembre de 2014.

Así las cosas, como la demanda fue impetrada dentro del razonable término de 6 meses contados a partir de la emisión de tal providencia[footnoteRef:3], no se advierte el incumplimiento de esa condición de procedibilidad de la tutela. [3: Desde el contexto internacional de protección a los derechos humanos, la inmediatez también tiene respaldo y así, por ejemplo, se ha consagrado en el Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que fijó tal criterio en seis (6) meses, acorde ello con la posición de esta Corte (Cfr. CSJ STP307 – 2015 entre otras).] 4.3.

Por otra parte, la Sala debe hacer énfasis en que la acción de tutela como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual (en ese sentido ver sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992), lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

En el presente caso, el querer de los actores es que, ante la negativa de la CNSC, les sean extensivos los efectos de una sentencia de tutela emitida por la Corte Constitucional que en un caso al parecer similar, concedió los derechos fundamentales reclamados por un sujeto, también aspirante al cargo de dragoneante, quien cumplió los 25 años de edad durante la etapas del concurso, situación que desde ese punto de vista y en aplicación del derecho a la igualdad, bien podría ser objeto de análisis constitucional. 5.

Sin embargo, en el caso particular, se precisa adoptar la postura adoptada en reciente proveído CSJ STP5292-2015 de 28 de abril de 2015, radicado. 78993, en la que al analizar idéntica situación expuso: 4.2.6. Las razones por las cuales esta Sala debe apartarse de la ratio decidendi contenida en la sentencia CC T-722/14. (…) Si bien, como lo expuso el Alto Tribunal, la regla contenida en el numeral 2º del artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012 «no viola prima facie los derechos de los participantes en cuanto a la legalidad, objetividad, razonabilidad y proporcionalidad de las condiciones para el acceso a un cargo público… lo cierto es que el Acuerdo 168 de 2012, y las circunstancias fácticas en las que se desenvolvió el concurso, terminaron por minar esa objetividad y se convirtieron en una carga irrazonable para el actor y los aspirantes que se encuentran en idéntica situación de hecho» (Enfatiza la Sala).

Dicha carga endilgada a los accionantes por la Administración, representada en este caso en la CNSC, es lesiva de sus derechos fundamentales, pues desconocían efectivamente el tiempo que debía tardar el proceso de selección y la entidad impugnante no lo informó en debida forma, ni estableció un cronograma que les permitiera prever con suficiencia si a pesar de haberse inscrito con 23 o 24 años de edad, podrían superar todas las etapas del concurso de méritos antes de cumplir los 25 años.

Esa razón, evidente y de peso, daría lugar a confirmar la decisión mediante la cual el a quo concedió el amparo constitucional invocado. No obstante, existen circunstancias de hecho que imposibilitan a la Sala proceder a ello y por ende, debe apartarse de la ratio decidendi contenida en la sentencia CC T-722/14, factores que se condensan así: i) Informó la Comisión Nacional del Servicio Civil que la convocatoria 132 de 2012 ya finalizó. Tal situación se confirma, al verificar el acta de liquidación del contrato interadministrativo suscrito entre la CNSC y la Universidad de Pamplona[footnoteRef:4], celebrado para la ejecución de las actividades de la convocatoria referida.

De su lectura se muestra el cumplimiento a cabalidad de las obligaciones adquiridas por la CNSC, la ejecución íntegra del valor pecuniario del contrato, que ascendió a un total de $731.538.579, y la declaratoria de paz y salvo respecto de ese convenio interadministrativo. [4: Aportada por la CNSC como soporte documental del escrito de impugnación ] ii) Mediante auto del 21 de abril del cursante, la Magistrada Ponente en este asunto requirió a la CNSC para que informara «si a la fecha se proveyó la totalidad de los empleos ofertados en el marco de la convocatoria 132 de 2012».

Sobre el punto, informó esa autoridad que: (…) la totalidad de las vacantes de la Convocatoria 132 de 2012 fueron provistas, e incluso algunas de ellas se proveyeron a través del uso de listas, según solicitó el INPEC en su debido momento (…). (…) se agotó la totalidad de la lista de elegibles, tanto por nombramiento directo por quienes ocuparon las posiciones meritorias de conformidad con las vacantes ofertadas, como por uso de listas, tal como se aportó en los anexos del escrito de impugnación[footnoteRef:5]. [5: Folios 1 y 2 del informe secretarial del 27 de abril del presente año.] De ello cabe colegir, que en la actualidad, las 718 vacantes disponibles para el concurso de méritos regulado bajo la convocatoria 132 de 2012, fueron ocupadas en su totalidad.

De ordenarse el reingreso de los actores al concurso, ello implicaría transgredir los derechos adquiridos al debido proceso y al trabajo de quienes ya superaron la fase del curso y el período de prueba siendo designados como dragoneantes, personas que, al igual que los libelistas, se sometieron a las reglas fijadas en la Convocatoria 132 de 2012 y las superaron a cabalidad. iii) Como se dijo anteriormente, el contrato suscrito para la realización de la convocatoria 132 de 2012 ya fue liquidado y el presupuesto para ella agotado en su totalidad.

Acceder al amparo invocado, podría implicar que la orden constitucional impartida devenga inane, pues la falta de presupuesto para vincular a los aspirantes excluidos de tal convocatoria, cuestión sustentada por la CNSC en la alzada, llevaría necesariamente al juez de tutela a ordenar al Ejecutivo la adición de las partidas presupuestales correspondientes para cumplir la orden y revivir un contrato que ya culminó. En tal proceder, suplantaría el Poder Judicial al Ejecutivo como ordenador y administrador del gasto público, desconociendo con ello el principio de separación de poderes constitucionalmente consagrado. 4.2.7.

Colige la Sala entonces que en el caso se presenta el fenómeno definido por la jurisprudencia constitucional como la «carencia actual de objeto», que tiene como característica esencial que la orden del juez de tutela «no surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío» (CC T-200/13). Situación que se reitera en el presente caso, en el que fue allegada copia de la Resolución No. 0019 de 14 de enero de 2014, por medio de la cual se conformó la lista de elegibles y se declaró agotada en su totalidad en su la convocatoria No 132 de 2012, con ocasión a la autorización del uso de las listas otorgada por la CSNS, visible a folio 337 del cuaderno del Tribunal.

Es más, el contrato de interadministrativo No. 199 de 8 de agosto de 2012, celebrado entre la CNSC y la Universidad de Pamplona para el adelantamiento de las fases de concurso de méritos, fue liquidado el 7 de noviembre de 2014, por cumplimiento del objeto contractual, cuya copia obra a folio 262 del cuaderno del Tribunal. Ello, para indicar que aunque en el presente caso, se hubiera logrado determinar la existencia de la vulneración, ésta no tiene posibilidad de ser resarcida, pues lo que se refleja es la carencia actual de objeto por «daño consumado», figura que se presenta cuando «la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración del derecho fundamental» (ídem).

Dicho fenómeno puede estructurarse ante la ocurrencia de dos supuestos: «el primero de ellos se presenta cuando al momento de la interposición de la acción de tutela el daño ya está consumado, caso en el cual ésta es improcedente pues, como se indicó, tal vía procesal tiene un carácter eminentemente preventivo mas no indemnizatorio. A ello se refiere el artículo 6, numeral 4, del Decreto 2591 de 1991 cuando indica que “la acción de tutela no procederá cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado ( )”.

Esto quiere decir que el/la juez/a de tutela deberá hacer, en la parte motiva de su sentencia, un análisis serio en el que demuestre la existencia de un verdadero daño consumado, al cabo del cual podrá, en la parte resolutiva, declarar la improcedencia de la acción, sin hacer un análisis de fondo». (Ver decisiones CC T-200/13 y T-979/06).

La condición objetiva contenida en el numeral 2º del artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012, aunque discriminatoria, fue válida hasta la emisión de las providencias emitidas por la Corte Constitucional. Bajo tal criterio, que para ese entonces fue razonable y avalado por los accionantes al inscribirse en la Convocatoria, fue que resultaron excluidos, por razón de alcanzar la edad de 25 años y dicha situación jurídica se consolidó antes de que el Alto Tribunal variara la postura vigente en torno a esa normativa.

Así las cosas, si bien en la actualidad el criterio de exclusión es lesivo de sus derechos, no puede el juez de tutela conceder el amparo invocado, pues una orden de protección, devendría inane por las razones expuestas en precedencia. Del mismo modo, la circunstancia de exclusión del concurso y la consecuente afectación de sus garantías se configuró y consolidó antes de instaurar la tutela[footnoteRef:6], cuando ya se había consumado el daño. Por lo tanto, lo procedente es revocar el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, y en su lugar, negar por improcedente el amparo constitucional invocado por JOHN ALEXÁNDER MARTÍNEZ DELGADO, MICHAEL JAIVER MOLINA MOSQUERA, JOHN ALEXIS CHAPARRO RODRÍGUEZ, CRISTIAN FABIÁN OVIEDO HURTADO, JHON JAIRO FERRER TORRES, ÓSCAR ALBERTO ROBAYO, EDUARDO ALEXÁNDER LINARES ROJAS, FABIÁN BUITRAGO CHÁVEZ, LUDWIG STIVEN TRIANA SIERRA, LUIS ÁNGEL ROJAS VEGA, EVER ÁLVAREZ LEÓN, MARIO DAVID PASTRANA VERTEL y JOSÉ LUIS YASNO PATIÑO. a través de apoderado. [6: Sometida a reparto el 24 de marzo de 2015.] 6.

Como corolario, debe advertir la Sala a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, que en lo sucesivo deberán adoptar medidas tendientes a evitar consignar criterios discriminatorios o contrarios a la Constitución en los acuerdos regulatorios de los concursos de méritos que se adelanten en el INPEC, atendiendo para ello las pautas expuestas en la decisión CC T-722/14 y los consignados en esta providencia. Por secretaría de la Sala, se dispondrá remitir copia de esta determinación a todos los intervinientes en el presente proceso constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: REVOCAR el fallo impugnado. Segundo: NEGAR por improcedente, el amparo constitucional invocado por los accionantes, ante la carencia actual de objeto.

Tercero: ADVERTIR a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, que en lo sucesivo deberán adoptar medidas tendientes a evitar consignar criterios discriminatorios o contrarios a la Constitución en los acuerdos regulatorios de los concursos de méritos que se adelanten en el INPEC, atendiendo para ello los criterios expuestos en la decisión CC T-722/14 y los consignados en esta providencia. Cuarto: ENVIAR copia de esta providencia a todos los intervinientes en el proceso de amparo.

Quinto: NOTIFICAR esta sentencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Sexto: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21