Impugnación de Tutela 91732 A/Fernando Artavia Lizarazo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente STP7756-2017 Radicación n° 91732 Acta 172 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por FERNANDO ARTAVIA LIZARAZO, contra el fallo de fecha 19 de abril del 2017 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio del cual amparó el derecho de petición y negó el relativo al debido proceso dentro de la acción de tutela impetrada en contra de la Fiscalía General de la Nación, trámite al que fueron vinculados el Grupo de Trabajo de Asignaciones Especiales, Dirección Nacional de Seccionales y Seguridad Ciudadana y la Dirección Seccional Magdalena Medio, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de petición, debido proceso y acceso a la administración de justicia. 1.
ANTECEDENTES Fueron resumidos por el a quo en los siguientes términos: «1.1.- FERNANDO ARTAVIA LIZARAZO, en extenso y confuso escrito, interpone la acción pública estimando que la actuación desplegada por el Fiscal General de la Nación desconoce sus derechos constitucionales fundamentales, por una parte, al no ofrecer respuesta de fondo a la petición presentada, orientada a la entrega de copia íntegra del acto administrativo y de los medios de convicción tenidos en cuenta para negar la solicitud de variación de asignación de las investigaciones adelantadas en su contra por el Fiscal 28 Seccional de Simití – Bolívar y, por otra, al negar la variación de asignación de las aludidas investigaciones.
Señala, el 15 de agosto de 2015 ante la Fiscalía 28 Seccional de Simití – Bolívar, la señora Luzmila Solórzano Aldana formuló denuncia penal en su contra, radicada bajo el No. 137446001120201500182; fiscalía a cargo del Dr. Javier Fontalvo Buelvas “muy allegado al personero de Simití de la época FEREZ MARCONI”; en ejercicio de su derecho de defensa, continúa, solicitó ser escuchado en interrogatorio, con fundamento en el artículo 282 de la Ley 906/04, reiterando la petición el 27 de julio de 2016, sin haber obtenido respuesta alguna a la fecha, pues simplemente se le dio a conocer a través de la Subdirección Seccional de Fiscalías del Magdalena Medio que “lo hará cuando se le antoje”.
Ante el incumplimiento de las obligaciones y deberes por parte del citado fiscal, advera, el 3 de agosto de 2016, en defensa de sus derechos fundamentales al debido proceso, del cual hace parte el de tener un operador jurídico imparcial, y el libre acceso a la administración de justicia, acudió al Fiscal General de la Nación, solicitándole asumir directamente la investigación No. 137446001120201500182 o, en su defecto, fuera reasignada.
En septiembre de 2016, continúa, recibió el oficio SSFMM-106 del 27 de septiembre, suscrito por la Subdirectora Seccional de Fiscalías del Magdalena Medio, relacionado con el derecho de petición elevado al fiscal general el 3 de agosto de 2016, donde informó que en su contra el Fiscal 28 Seccional de Simití adelanta dos actuaciones identificadas con los radicados Nos. 137446001120201500513, asignada el 7 de abril de 2016, donde funge como denunciante José Ferez Marconi y 137446001120201500182 asignada el 20 de agosto de 2015, en la que aparece como denunciante Luis Manuel Solórzano Aldana y Otros.
El 4 de octubre de 2016, indica, corroboró que ante la Fiscalía 28 Seccional de Simití se tramita actuación en su contra por denuncia formulada por el abogado Ferez Marconi cuyo radicado corresponde al 137446001120201500513, situación que conllevó acudir, una vez más, ante el Fiscal General de la Nación solicitándole “desplazar al Fiscal 28 de Simití de las actuaciones en donde se me hagan imputaciones porque por lo que vi y sus omisiones, no me genera confianza, más si es allegado a FEREZ MARCONI.” Indica, la familia Solórzano viene interponiendo en su contra, con un formato matriz, denuncias ante el Dr. Ferez Marconi en su condición de Personero de Simití y ante la Fiscalía General de la Nación, por lo que a la fecha existen 4 denuncias bajo los mismos argumentos.
Ante la situación, aduce, el 31 de octubre de 2016 nuevamente acudió al Fiscal General de la Nación haciendo un recuento de la actuación “impropia del Personero Ferez Marconi, porque además de serlo en forma concomitante era asesor a la sombra de los SOLÓRZANO”. Mediante oficio SSMM-0198 de 2 de noviembre de 2016, refiere, la Subdirectora Seccional de Fiscalías del Magdalena Medio informó que el Fiscal 28 fue convocado y, una vez revisados y analizados los medios de convicción por parte del comité técnico jurídico, se concluyó la improcedencia de dar trámite a la variación de asignación deprecada.
En virtud de lo anterior, informa, el 7 de noviembre de 2016, a través de correo electrónico, explico a la dicha funcionaria las razones por las cuales frente a su solicitud de reasignación debe rendirse concepto favorable. En noviembre de 2016, aduce, recibió oficio GTAE-1552 de 23 de noviembre, suscrito por el Dr. Helmer Andrés Varela Villazón, donde éste informó que su solicitud de variación de asignación de los SPOA 1374460011202021500182 y 137446001120201500513, será objeto de estudio y análisis.
Ante el silencio del Fiscal General, advera, el 25 de enero de 2017 reiteró su petición, recibiendo posteriormente el Oficio GTAE-0142 de 6 de febrero de 2017, mediante el cual la entidad accionada informó que el fiscal general, apoyado en el comité técnico jurídico, negó su petición de variación de asignación por cuanto no se dan las causales objetivas de la Resolución No. 0-0689; sin embargo, a su juicio, los medios de prueba no fueron valorados, razón por la cual el 14 de febrero solicitó reconsiderar la decisión, así como la expedición de copia íntegra del acto administrativo que negó la variación deprecada y los soportes que sirvieron de fundamento, a efecto de acudir a instancias internacionales, en caso de ser necesario.
Por oficio No. GTAE-0278 del 1 de marzo de 2017, el Coordinador de Grupo de Trabajo de Asignaciones Especiales de la Fiscalía indica que se atendrán a la decisión de 2 de febrero de 2017, remitiendo solo dos folios del acto administrativo, sin adjuntar los soportes en que se funda la negativa, limitándose a allegar copia de oficio dirigido a la Dirección de Fiscalías del Magdalena Medio en el que solicita ejercer vigilancia a la actuación del fiscal 28 Seccional de Simití. El 10 de marzo del año en curso, indica, insistió en que se reconsidere la negativa de variación de asignación incluyendo, entre otras razones, que ninguno de los hechos denunciados tuvo ocurrencia en Simití. Por consiguiente, reclama la protección de sus derechos fundamentales y ordenar al fiscal general de la nación y/o quien haga sus veces, que en el término de 48 horas proceda a hacer entrega del acto administrativo por medio del cual negó la solicitud de variación de asignación y de los elementos probatorios que la soportan y, en cumplimiento del inciso 2 del artículo 2 de la constitución “me garantice el derecho a tener un fiscal imparcial y como tal, se le ordene revocar la resolución por medio de la cual se negó a reasignar las investigaciones que posee el Fiscal 28 seccional de Simití, más si ninguno de los sucesos denunciados tuvo ocurrencia en la jurisdicción de dicho Fiscal y, que proceda a designar o reasignar otro Fiscal»
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá amparó el derecho fundamental de petición invocado por el accionante y ordenó: “(…) a la Fiscalía General de la Nación – Grupo de Trabajo de Asignaciones Especiales que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, si aún no lo ha hecho, se pronuncie en relación con la aludida solicitud de expedición de copias de los medios de convicción que soportan la decisión contenida en la Resolución de 2 de febrero de 2017, mediante la cual negó la variación de asignación, así como de la solicitud elevada el pasado 10 de marzo del año que avanza, independientemente del sentido del pronunciamiento, (…)” Igualmente y frente al amparo del derecho al debido proceso, se negó por improcedente al considerarse que el accionante no ha agotado los mecanismos de defensa que tiene a su alcance.
3. LA IMPUGNACIÓN El libelista impugnó el fallo, solicitando la revocatoria del acápite que negó el amparo del derecho al debido proceso y para sustentar su inconformidad recalcó los argumentos aludidos en la demanda constitucional e insistió en la vulneración de sus derechos fundamentales, reservándose el derecho a adicionar la argumentación, lo cual hizo mediante memoriales de fecha 24 de abril y 2 de mayo de 2017.
En el primero de los señalados reiteró que las pretensiones de la tutela eran ( i ) conminar a la Fiscalía General de la Nación para que le entregase copia de toda la actuación administrativa que negó la reasignación de la actuación que tiene el Fiscalía 28 de Simití y ( ii ) Revocar el acto administrativo que la negó. Y el segundo memorial refiere un sinnúmero de censuras a la actuación de la Fiscalía General de la Nación al resolver de forma negativa la solicitud de reasignación de la investigación seguida contra él, actuación que en su sentir resulta ilegal por ser contraria al ordenamiento que la regula pues afirma desconoce la ley 1755 de 2015 y el Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Relaciona que esta colegiatura en un trámite constitucional anterior (Radicado 86765 del 16/07/2016), resuelto en segunda instancia dispuso un amparo similar al aquí solicitado. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.
Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el asunto sub examine, de entrada advierte la Sala la confirmación del fallo impugnado respecto a las razones del disenso plasmadas en la apelación a resolver y que se relacionan con la negación del amparo al debido proceso, estas las razones: 3.1 Frente a la solicitud de amparo y consecuente orden a la entidad accionada para que revoque la resolución que negó reasignar la investigación que se surte en contra del accionante, se comparte el criterio del a quo el cual concluye el desconocimiento por parte del demandante del carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, ello por cuanto evidenciado está que para reclamar la garantía que considera amenazada cuenta con otro medio de defensa judicial, el cual se muestra idóneo y que corresponde al mecanismo de la recusación. Sobre ésta dispone el Código de Procedimiento Penal lo siguiente: “ARTÍCULO 60.
REQUISITOS Y FORMAS DE RECUSACIÓN. Si el funcionario en quien se dé una causal de impedimento no la declarare, cualquiera de las partes podrá recusarlo. Si el funcionario judicial recusado aceptare como ciertos los hechos en que la recusación se funda, se continuará el trámite previsto cuando se admite causal de impedimento. En caso de no aceptarse, se enviará a quien le corresponde resolver para que decida de plano. Si la recusación versa sobre magistrado decidirán los restantes magistrados de la Sala.
La recusación se propondrá y decidirá en los términos de este Código, pero presentada la recusación, el funcionario resolverá inmediatamente mediante providencia motivada.” Ahora respecto a las casuales el mismo ordenamiento adjetivo penal dispone: “ARTÍCULO
56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: (…) 5. Que exista amistad íntima o enemistad grave entre alguna de las partes, denunciante, víctima o perjudicado y el funcionario judicial.” 3.2. Revisado el plenario, no se advierte que se haya acreditado por parte del recurrente la formulación del señalado mecanismo, para que ante su eventual desconocimiento, se pudiera dar la intervención del juez constitucional en procura del amparo reclamado. 4.
Vista así la situación, pese a la insatisfacción que le puede asistir al recurrente, la Sala concuerda con el a quo en el sentido que no es la acción de tutela el estadio para ventilar sus inconformidades con las posiciones y decisiones asumidas por los funcionarios demandados, menos cuando la investigación penal en alusión está en curso, escenario éste que efectivamente se constituye en el idóneo para exponer las irregularidades que a su juicio se han presentado. 5.
La anterior situación torna improcedente la solicitud de amparo, porque es al interior del respectivo diligenciamiento donde debe resolverse las discrepancias de las partes con la actuación desplegada por los funcionarios judiciales, particularmente en el presente asunto, donde el libelista dentro del desarrollo del proceso que aún se encuentra en curso debe agotar de manera previa a la acción de amparo el mecanismo de la recusación previsto por el ordenamiento procesal penal, y al que se acaba de hacer referencia detallada.
Actuar de manera contraria y acceder a la pretensión del libelista sería tanto como desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es posible considerarlo una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador y tornar viable la interferencia del juez de tutela en procesos en trámite. 6.
Finalmente en cuanto al argumento relacionado con una providencia de esta Sala y con la cual se habría amparado el derecho al debido proceso en un caso similar, revisado dicho fallo se evidencia que la garantía constitucional amparada en esa oportunidad, correspondió al derecho de petición formulado por el aquí accionante pero actuando en calidad de apoderado de otro demandante. 7.
Lo consignado en precedencia y aunado a lo señalado por el a quo, desvirtúa la afirmación del demandante en torno de la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, motivo por el cual el fallo será confirmado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.-
NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Impugnación de Tutela Radicado 86765 PAGE 12