CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 80179 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP7739-2015 Radicación n° 80179 Acta No. 214. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante LIGIA SOLÓRZANO ERASZO, frente al fallo proferido el 11 de mayo de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital y dignidad humana.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Las circunstancias fácticas que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñadas por el a quo de la forma como sigue: Aduce la accionante que su hijo Jorge Andrés Peña Solórzano, miembro activo del Ejército Nacional en el grado de Subteniente, el 10 de julio de 2008 fue herido en combate, lo que le generó una pérdida de capacidad laboral del 100%.

Con base en esa situación fue retirado del servicio activo de la Institución; no obstante, luego de agotar proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el Juzgado 9º Administrativo del Circuito de Bogotá, ordenó en providencia del 24 de mayo de 2012 su reintegro sin solución de continuidad y que fuera reubicado en un cargo acorde a su incapacidad.

Alega que dicha orden se cumplió parcialmente por parte de la demandada, toda vez que fue reintegrado y reubicado, pero a pesar de haber culminado satisfactoriamente el curso de ascenso a Capitán, le fue negado el ascenso, mientras que sus demás compañeros de curso sí lo obtuvieron. Señala que ella es desplazada de la violencia, por lo cual depende económicamente de los ingresos de su hijo, los cuales se han visto disminuidos al haberse negado su ascenso a Capitán, aunado a que por su rol de madre es quien soporta las consecuencias físicas y psicológicas del daño ocasionado a aquel, debido a que su hijo constantemente se deprime y manifiesta su deseo de no seguir viviendo.

En consecuencia, impetra se amparen sus derechos al mínimo vital y a la dignidad humana, ordenando a la accionada dar estricto cumplimiento al fallo contencioso y en tal sentido, autorizar el ascenso a Capitán del hoy Teniente Jorge Andrés Peña Solórzano, quien cumple los requisitos exigidos para dicho propósito, a partir del 1º de junio de 2014, de conformidad con la fecha de promoción militar de sus compañeros de curso.

II. PRETENSIONES La demandante solicita se tutelen sus derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordene a la entidad accionada autorizar el ascenso a Capitán del Teniente Jorge Andrés Peña Solórzano. III. INFORME DEL ACCIONADO El Subdirector de Personal del Ejército Nacional informó que efectivamente el Oficial Jorge Andrés Peña Solórzano fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional cuando ostentaba el grado de Subteniente, mediante Resolución No. 2302 del 29 de abril de 2010.

Sin embargo, en cumplimiento a la sentencia del Juzgado 9º Administrativo del Circuito de Bogotá, el mencionado fue reintegrado sin solución de continuidad e incluso fue ascendido al grado de Teniente con novedad fiscal del 1º de diciembre de 2013. Refirió que el fallo judicial en ninguno de sus apartes dispuso conceder ascensos en forma retroactiva como lo arguye la actora.

Adicionalmente, la figura "sin solución de continuidad" corresponde a una ficción legal que implica tener como laborado, para efectos prestacionales, todo el tiempo en que estuvo desvinculado el empleado hasta el momento de su reintegro, pero no equivale a que se acrediten los presupuestos para ascenso en la jerarquía militar. Argumentó que la acción de tutela resulta improcedente para el fin que persigue la accionante, por cuanto no es viable ordenar, por vía judicial, el ascenso de un miembro de las Fuerzas Militares, pues ello reñiría con la estructura constitucional de la Fuerza Pública, sometida jerárquicamente a la dirección del Jefe de Estado.

Agregó que el paso del tiempo no es el único requisito que se debe acreditar para ascender en el escalafón jerárquico de la Institución. Finalmente, señaló que el Teniente Jorge Andrés Peña Solórzano ha interpuesto otras acciones de tutela ante diferentes autoridades judiciales, en las que la pretensión de fondo es la misma de la actual demanda.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia referenciada, decidió no tutelar los derechos fundamentales invocados por la actora, toda vez que no se demostró la existencia de condiciones insuperables e irremediables que deban ser solventadas de manera urgente por el juez de tutela, insistiendo además que la Resolución que se cuestiona puede ser demandada ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la accionante, quien no sustentó los motivos de su descenso. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual esta Corporación es su superior funcional.

La Sala confirmará el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen: El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los jueces de la República con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas, cuando por la actividad u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulneren o amenacen.

La citada acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el mecanismo pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la salvaguarda de éstas, en dicho evento procede la tutela como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En el caso de marras observa la Sala que si bien pudiera pensarse que existe una falta de legitimidad por activa, toda vez que la pretensión final de la actora está dirigida a que su hijo sea ascendido al grado de Capitán dentro del Ejército Nacional, lo cierto es que la libelista alega la vulneración de derechos fundamentales propios, en este caso, a la dignidad humana y al mínimo vital, sobre la base que sus ingresos se ven afectados con esa negativa, razón por la cual, tal reclamación merece una respuesta por parte del Juez constitucional.

Dicho lo anterior, a juicio de esta Colegiatura, frente a la actuación que se acusa de atentatoria de sus derechos, el señor Jorge Andrés Peña Solórzano, tiene a su alcance medios de defensa judicial, como lo es, en primer lugar, la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pues a pesar de que su trámite puede ser más prolongado, lo cierto es que mediante la misma lo que se ataca es un acto administrativo y sus consecuencias, lo cual requiere un estudio particular que entraña una serie de pasos necesarios para derrocar un acto del cual se presume su legalidad.

Concretamente, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra el Decreto No. 2775 del 29 de noviembre de 2013, mediante el cual se le ascendió a Teniente y no a Capitán del Ejército Nacional. Ahora bien, para esta Corporación, tal y como lo indicó el a quo, es dable indicar que la demandante no acreditó el perjuicio irremediable, al tiempo que pierde de vista que el ascenso deprecado es una mera expectativa que impide sustentar una afectación de garantías, como las alegadas en esta oportunidad, máxime, cuando la propia reclamante reconoce que recibe el sustento de su hijo, obligación que no puede estar condicionada a este tipo de situaciones, sobre todo, si en cuenta se tiene que no existe prueba alguna que permita colegir que en efecto su mínimo vital se encuentra birlado, pues, realmente, lo que es dable apreciar es que la demandante pretende unos ingresos superiores, sin embrago, ello no es óbice para concluir que sus garantías se encuentran siquiera amenazadas.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 9