República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado Nº 79892 CESAR VELÁSQUEZ Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP7738-2015 Radicación nº 79892 (Aprobado mediante Acta nº203) Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil quince (2015).
Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por CESAR VELÁSQUEZ, contra el fallo de 29 de abril de 2015 a través del cual, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, negó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, a la seguridad social, entre otros, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad Militar y la Entidad Promotora de Salud S.O.S. COMFANDI.
Trámite al que se vinculó al Ministerio de Protección de Salud y Protección Social y al Consorcio SAYP.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante CESAR VELÁSQUEZ, asegura que, recurre a la acción de tutela en aras de restablecer los derechos fundamentales conculcados por las autoridades accionadas, señalando que: 1. Junto con su esposa MARISELA MARÍN BARRERA venían cotizando en el sistema de seguridad social en salud régimen contributivo y/o subsidiado a través de la EPS COMFANDI – S.O.S. Servicio Occidental en Salud – sede Guadajara de Buga; sin embargo, fueron desvinculados por aparecer registrados en sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, encontrándose en la actualidad sin servicios médicos y los tratamientos ordenados suspendidos. 2.
Que ciertamente desde hace más de treinta años la Dirección de Sanidad Militar le descuenta la suma de $75.816 para los respectivos aportes en salud, al tener la calidad de Sargento Viceprimero retirado de las Fuerzas Militares. 3. Que atendiendo su desvinculación de la EPS COMFANDI - SOS y que sus tratamientos se encuentran suspendidos solicitó mediante derecho de petición a la Dirección de Sanidad Militar su desvinculación de los servicios médicos, amén de que no los utiliza; sin embargo, la solicitud fue negada, lo cual considera un atropello a sus derechos fundamentes al no poder escoger el libremente el sistema de seguridad social en salud que requiere.
Agrega que, los servicios que presta la Dirección de Sanidad son completamente precarios, malos, obsoletos, aunado a que no cuentan con el personal médico especializado necesario. Conforme lo anterior, solicita el amparo de sus derechos fundamentales, en consecuencia, se ordene a la Dirección de Sanidad Militar, autorice su desvinculación del servicio médico que le presta, así como que se suspenda el descuento mensual que se realiza para los respectivos aportes de la seguridad social en salud.
De igual forma solicita se ordene a la EPS CONFANDI S.O.S. con sede en Guadalajara Buga, proceda a su vinculación inmediata, prestándole el servicio médico integral que requiera. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga ordenó correr traslado a las accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniendo las siguientes respuestas: 1.
La administradora de la sede de Servicio Occidental de Salud S.O.S. de la ciudad de Buga, adujo que la desvinculación del accionante y su compañera sentimental obedeció a que el Consorcio SAYP administrador financiero del FOSYGA les informó que estos usuarios se encontraban activos en un régimen de excepción y/o especial, situación que no fue desvirtuada por los accionantes.
Hace referencia a la normatividad que regula la doble afiliación al sistema general de salud. 2. El Director General de Sanidad Militar informó que ciertamente el accionante solicitó su desvinculación del sistema en salud, sin embargo, tal petición fue debidamente contestada, informándosele que atendiendo su calidad de Sargento Viceprimero retirado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, es un cotizante obligatorio del subsistema de salud de las Fuerzas Militares. 3.
La Subdirectora de Asuntos Normativos del Ministerio de Salud y Protección Social, solicitó declarar la improcedencia de la tutela en la medida que el accionante hace parte del régimen de excepción del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por tanto, legalmente no podría hacer parte del régimen contributivo o subsidiario, como erradamente lo solicita el actor. 4.
En idénticas condiciones se pronunció la Coordinadora Jurídica del Consorcio SAYP. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Buga negó el amparo invocado, al no haberse vulnerado derecho fundamental, pues, de un lado, al actor no se le ha negado la prestación del servicio de salud, amén que ante la Dirección de Sanidad de la Fuerzas Militares puede solicitar se le traten todas las patologías o enfermedades que dice padecer.
De otra parte, al pertenecer a un régimen especial su desvinculación de la misma no es procedente. LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido de la decisión el accionante CESAR VELÁSQUEZ la impugnó, señalando que la sentencia no se ajustó a los hechos expuestos en la demanda, al no tenerse en cuenta su situación crítica y real de salud, así como la de su esposa.
Insiste en sostener que el servicio de salud que presta la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares es pésimo, pues ni siquiera cuenta con especialistas idóneos, sin desconocer el mal manejo que se le da a la parte administrativa, que sin lugar a dudas conlleva que se afecte el derecho a la salud que tienen todos los usuarios. Dice no comprender como se le obliga a permanecer y seguir cotizando en un sistema que en nada ayudaría al mejoramiento de su estado de salud, por el contrario, afecta sus derechos fundamentales.
Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia impugnada para que en su lugar se accedan a sus pretensiones o en su defecto se le permita por lo menos seguir cotizando en el régimen contributivo o subsidiario, independientemente que tenga que seguir aportando mensualmente al servicio de sanidad militar. CONSIDERACIONES De conformidad con los artículos 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el Acuerdo No. 001 de marzo de 2002, mediante el cual se modificó el Reglamento de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, en actuación que compromete a la Ministerio de Salud y Protección Social, la Dirección de Sanidad Militar y la Entidad Promotora de Salud S.O.S. - COMFANDI.
Ha sido criterio reiterado de esta Sala que la acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación.»[footnoteRef:1]. [1: ST-864 de 1999] En el sub-examine la Sala confirmará la decisión impugnada porque pronto se advierte la ausencia del presupuesto atrás referenciado toda vez que el accionante no logra demostrar de qué manera se le están vulnerado sus garantías fundamentales, pues aunque ciertamente el derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo[footnoteRef:2], motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud, lo cierto es que en el presente caso, de las respuestas suministradas por los demandados se advierte que en manera alguna tal derecho ha sido desconocido. [2: Corte Constitucional.
Sentencia T-829 de 2005.] En efecto, si bien se acreditó que la Empresa Promotora de Salud SOS CONFANDI lo desvinculó del régimen contributivo y/o subsidiado al cual estaba adscrito, también es cierto que ello sucedió por cuanto presentada doble cobertura en la medida que pertenecía al régimen de excepción de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, donde ha venido cotizando, como bien lo reconoce en su demanda, por un poco más de 30 años, al ostentar la calidad de Sargento Viceprimero retirado.
Por tanto, no podría señalarse que su derecho a la seguridad social y salud está siendo desconocido, pues el mismo se encuentra garantizado por la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares, pues en manera alguna allí aparece como desvinculado del servicio de salud, por el contrario su estado es ACTIVO. De otra parte, las pruebas allegadas a la actuación no permiten advertir que la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares haya negado el acceso a los servicios médicos de los esposos VELÁSQUEZ MARÍN o que sus patologías no han sido tratadas debidamente y conforme lo ordenado por los galenos. Cosa diferente es que el actor no esté conforme con los servicios de salud que presta la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares, al considerar que éstos son «pésimos» y que no existen los mínimos recursos necesarios para la atención que requiere, pues ni siquiera cuentan con especialistas idóneos, aspectos que en manera alguna pueden conllevar a concluir la vulneración de garantías, al ser apreciaciones subjetivas sin ningún tipo de sustento probatorio.
Además no debe perderse de vista que la Ley 100 de 1993, consagró en el artículo 279, que las Fuerzas Militares y la Policía Nacional se sujetan a un régimen especial de salud, al cual se encuentran afiliados tanto el personal militar y policial, como el civil en calidad de beneficiarios. Dicho régimen se encuentra regulado en la Ley 352 de 1997 y en el Decreto 1795 de 2000.
El Decreto 1795 de 2000, en virtud del cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en el artículo 5º, señala que su objeto consiste en «Prestar el Servicio de Sanidad inherente a las Operaciones Militares y del Servicio Policial como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios».
Por su parte, el artículo 6° del citado Decreto, señala como principios y características del de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), los siguientes: «ARTICULO 6o. PRINCIPIOS Y CARACTERISTICAS. Serán principios orientadores para la prestación del servicio de salud del SSMP los siguientes: a) CALIDAD. Los servicios que presta el Sistema se fundamentan en valores orientados a satisfacer las necesidades y expectativas razonables de los usuarios de tal forma que los servicios se presten de manera integral. b) ETICA.
Es el conjunto de reglas encaminadas a brindar servicios de salud integrales en un marco de respeto por la vida y la dignidad humana sin ningún distingo. c) EFICIENCIA. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho el Sistema sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente. d) UNIVERSALIDAD.
Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida. e) SOLIDARIDAD. Es la práctica de la mutua ayuda entre los Establecimientos de Sanidad de las Fuerzas Militares y Policía Nacional bajo el principio del más fuerte hacia el más débil. f) PROTECCION INTEGRAL. El SSMP brindará atención en salud integral a sus afiliados y beneficiarios en sus fases de educación, información y fomento de la salud, así como en los aspectos de prevención, protección, diagnóstico, recuperación, rehabilitación, en los términos y condiciones que se establezcan en el plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, y atenderá todas las actividades que en materia de salud operacional requieran las Fuerzas Militares y la Policía Nacional para el cumplimiento de su misión. En el SSMP no existirán restricciones a los servicios prestados a los afiliados y beneficiarios por concepto de preexistencias. h) EQUIDAD.
El SSMP garantizará servicios de salud de igual calidad a todos sus afiliados y beneficiarios, independientemente de su ubicación geográfica, grado o condición de uniformado o no uniformado, activo, retirado o pensionado.». Y frente a la cobertura del servicio del sistema de salud es preciso recurrir a la determinación de su objeto, el cual se encuentra previsto en el artículo 2º de la Ley 352 de 1997, en los siguientes términos: «El objeto del SSMP es prestar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios y el servicio de sanidad inherentes a las operaciones militares y policiales.” (Subrayas no original).
De manera que no puede entender la Sala como el accionante señala que el sistema de seguridad social de las Fuerzas Militares no puede prestarle el servicio médico que requiere, cuando éste legalmente debe responder a la necesidad de brindar una atención integral en salud a sus usuarios, cumpliendo así con el mandato constitucional que indica que este servicio debe ser universal y progresivo.
Ahora, es claro que al encontrarse el accionante afiliado a un régimen de excepción, como es el de los miembros de las Fuerzas Militares, no puede recibir simultáneamente servicios de salud del Sistema General de Seguridad Social en salud a través de una EPS. En efecto el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, disponen que el Sistema General de Seguridad Social en salud contenido en dichas normas, no se aplica entre otros a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas, ni a los servidores públicos o pensionados de Ecopetrol, ni a los afiliados al sistema de salud adoptado por las universidades.
Por su parte, el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, dispone que para efectos de evitar el pago doble de cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud de conformidad con lo establecido en el citado artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del régimen de excepción y del Sistema General de Seguridad Social en salud como cotizantes y beneficiarios[footnoteRef:3]. [3: Artículo 14.
Régimen de excepción. Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 057 de 2015 Para efecto de evitar el pago doble de cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del Régimen de Excepción y del Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios.] En ese orden, al ostentar el actor la calidad de miembro de las Fuerzas Militares en goce de retiro o pensión – Sargento Viceprimero, obligatoriamente tendrá que estar afiliado al sistema de salud de dicha institución, máxime cuando el artículo 4º de la Ley 352 de 1997 «por la cual se reestructura el sistema de salud y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional» establece: «Además de los principios generales de ética, equidad, universalidad y eficiencia, serán orientadores de la actividad de los órganos que constituyen el SSMP, los siguientes b) obligatoriedad.
Es obligatoria la afiliación de todas las personas enunciadas en el artículo 19 de la presente ley sin perjuicio de lo dispuesto en el literal a) numeral 7º del mismo artículo.”. Por su parte, el artículo 19 de la citada normatividad dispone; « AFILIADOS. Existen dos (2) clases de afiliados al SSMP: a) Los afiliados sometidos al régimen de cotización: 1.
Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo. 2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión. (…) b) Los afiliados no sometidos al régimen de cotización:.. ». En ese orden, atendiendo la calidad de Sargento Viceprimero retirado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, es cotizante obligatorio del sistema de Salud de las Fuerzas Militares, por lo tanto el servicio médico lo debe prestar la Dirección de Sanidad de tal institución y no una entidad promotora de salud, como es el caso, la EPS SOS CONFANDI.
Además el accionante no se encuentra dentro de una de las circunstancias que le permitirían solicitar al Sistema de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional la suspensión temporal de su afiliación, pues no acreditó que su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud del Régimen Contributivo o Subsidiado ocurrió por motivos laborales[footnoteRef:4]. [4:
PARÁGRAFO 1 º del artículo 19 del Decreto 352 de 1997.. Cuando un afiliado por razones laborales llegue a pertenecer simultáneamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud y al SSMP, podrá solicitar la suspensión temporal de su afiliación, cotización y utilización de los servicios del SSMP. No obstante podrá modificar su decisión en cualquier tiempo.] Por tanto, es claro que las autoridades accionadas han ha obrado con diligencia y cumplido a cabalidad la totalidad de sus obligaciones constitucionales y legales para hacer respetar los derechos constitucionales que se dice le fueron transgredidos al actor CESAR VELÁSQUEZ y a su compañera sentimental.
En tales condiciones, se concluye que no existe agravio o amenaza a los derechos fundamentales de CESAR VELÁSQUEZ, motivo por el cual se confirmara la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con la motivación que antecede. 2. Notificar esta decisión a las partes según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16