CUI 11001020400020210119000 Número Interno 117436 TUTELA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP7720-2021 Radicación n.° 117436 Acta 157 Bogotá D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintiuno (2021). VISTOS La Sala se pronuncia sobre la demanda de tutela formulada por OSCAR IVÁN HERNÁNDEZ SALAZAR contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite de la acción fueron vinculadas las partes e intervinientes en la acción de tutela n° 11001220400020180114400, y como terceros con posible interés en los resultados del proceso a los procuradores judiciales II penales Elías Hoyos Salazar, María Marcela Duarte Torres, Julieta Margarita Franco Daza, Hennys Samuel Marquez González, Alicia Barco Cárdenas y Magda Patricia Romero Otálvaro.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS OSCAR IVÁN HERNÁNDEZ SALAZAR solicitó el amparo de sus derechos fundamentales, los que considera vulnerados con ocasión de los siguientes hechos: Informó que participó en la convocatoria 004-2015 para acceder al cargo de Procurador Judicial II Penal y hace parte de la lista de elegibles que estuvo vigente hasta el 12 de marzo de 2019.

Señaló que promovió acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación, la cual falló el 29 de junio de 2018 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá resolviendo otorgar el amparo allí invocado para ordenar al entonces Procurador General de la Nación que: … en el término perentorio de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación de este fallo, atendiendo las normas y reglas de la Convocatoria 004-2015, proceda a revisar la situación de todas aquellas personas que se encuentran desempeñando el cargo de Procurador Judicial II Penal en provisionalidad, bajo la condición de prepensionados, madre cabeza de familia y/o fuero de maternidad, para que establezca si dichas condiciones al momento actual perdieron vigencia, y de haber decaído las mismas, entre de inmediato a nombrar en propiedad, en estricto orden de méritos, a quienes se encuentra en lista de elegibles, conforme a la aludida convocatoria, sin que se pueda pretextar, mientras se realiza la revisión correspondiente y se efectúan los nombramientos en carrera administrativa, el vencimiento de la lista de elegibles.

Afirmó el demandante que la Procuraduría General de la Nación no ha llevado a cabo la revisión de los cargos ocupados por aquellos funcionarios bajo nombramiento en provisionalidad, de manera que, dice, no se ha dado cumplimiento real, material e integral de la orden contenida en la sentencia de tutela. Expuso que en las consideraciones del fallo que otorgó el amparo se citó la situación de tres prepensionados y una madre cabeza de familia vinculados en provisionalidad en tales cargos y cobijados por otros fallos de tutela; sin embargo, los primeros ya cumplieron los requisitos para pensionarse, podían ser desvinculados y sus cargos debían ser provistos por la lista de elegibles.

Argumentó, además, que los reintegros ordenados por tutela tuvieron como límite temporal el reconocimiento de la pensión y la respectiva inclusión en nómina de pensionados, pero no podían cumplirse en los cargos de Procurador Judicial II Penal ofertados en la convocatoria al no haber vacantes disponibles, de ahí que la aplicación de la lista no podía verse afectada por esos reintegros.

Agregó que los funcionarios beneficiados con reintegro debían realizar la solicitud de reconocimiento de la pensión al día siguiente de cumplir los requisitos, por lo que éste hecho era tema de prueba en la verificación del cumplimiento de la sentencia cuyo cumplimiento echa de menos, pero a pesar de haberlo solicitado, esas pruebas no fueron decretadas.

Indicó que la Procuraduría “ se limitó a informar a la Sala reiteradamente que le era imposible desvincular a los prepensionados porque no habían sido incluidos en nómina de pensionados, o por que no habían renunciado voluntariamente. Y la Sala se declaró satisfecha con esa explicación descontextualizada, insular y precaria, negándose sistemáticamente a exigir la revisión real, material y de fondo, y a tramitar las múltiples solicitudes que cursé en procura de la eficacia de la sentencia. Por el contrario, declaró el cumplimiento de esta, sin fundamento fáctico ni jurídico alguno ”.

Manifestó que el informe presentado por la Procuraduría General de la Nación contiene imprecisiones en la información suministrada que fueron admitidas por la Sala accionada como justificación para no acatar el fallo de tutela. Entre ellas, que Colpensiones exigía la renuncia para la inclusión en nómina de pensionados, el desconocimiento que la provisión del cargo por concurso de méritos es justa causal para dar por terminado unilateralmente el vínculo contractual y que el término máximo de los nombramientos en provisionalidad es por 6 meses.

Adujo que no se hizo una revisión integral de la vinculación de varios procuradores judiciales II Penal que fueron reintegrados por fallos de tutela y que estarían en condiciones que permitirían su desvinculación para proceder al nombramiento de las personas de las listas de elegibles. Relacionó los escritos que envió al Tribunal, desde agosto de 2018, todos encaminados a obtener el cumplimiento del fallo de tutela, destacando que el 17 de enero de 2019 le señaló a la demandada que se habían creado 12 cargos nuevos, lo cual daba maniobrabilidad para nombrar a personas de la lista de elegibles ante lo cual solicitó resolver el incidente de desacato y el 21 de enero del mismo año reiteró lo anterior.

Indicó que el 12 de marzo de 2021 solicitó el cumplimiento efectivo de la sentencia haciendo una reseña de los antecedentes; posteriormente cuestionó el contenido del informe presentado al Tribunal por la Procuraduría y pidió la apertura de “incidente de cumplimiento”. En respuesta a lo anterior la autoridad judicial accionada expidió el auto de 5 de abril de 2021 que le cerró toda posibilidad de insistencia y que es el motivo de la presente acción constitucional.

Precisó que el 28 de enero de 2019 el Tribunal declaró cumplida la sentencia de 29 de junio de 2018 aceptando como justificación la negativa de la Procuraduría a agotar la lista de elegibles por la falta de inclusión en nómina de los prepensionados, retractándose con ello de su propio fallo porque no exigió una revisión integral, material y completa de cada situación, ni tomó las medidas para que se cumpliera lo ordenado en el fallo.

Afirmó que en el auto de 5 de abril de 2021, que ahora es cuestionado, la Magistrada sustanciadora de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá se abstuvo de iniciar el trámite incidental solicitado, sin tener en cuenta sus argumentos en relación con la información errada contenida en el informe rendido por la Procuraduría General de la Nación a la Sala accionada el 18 de marzo de 2021, frente a los cuales indicó que no era objeto del estudio inherente al cumplimiento del fallo y que debía exponerse en otros escenarios diferentes.

Alegó que en esta decisión no se hizo la menor verificación y se convalidó la información “amañada” suministrada por la entidad sobre el cumplimiento del fallo. Indicó que la presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedencia, porque el asunto reviste relevancia constitucional, contra el auto de 5 de abril de 2021 no proceden recursos y ha pasado un tiempo razonable desde su expedición hasta la presentación de la tutela, además, sostuvo que como la sentencia que le otorgó el amparo no se ha cumplido, la afectación de sus derechos continúa. Agregó que no existe límite cuantitativo para incidentes de cumplimiento o desacato ni un término específico para interponerlos, y que siempre ha estado en la búsqueda del restablecimiento de sus derechos.

Igualmente solicitó se tenga en cuenta que tiene 63 años de edad, trabajó como Procurador Judicial II Penal por 10 años hasta que el cargo se proveyó con un aspirante que obtuvo mejor puntaje en la lista de elegibles y que tiene derecho a la estabilidad laboral en carrera administrativa hasta que cumpla la edad forzosa de retiro, esto es, a los 70 años.

Argumentó que se configura un defecto fáctico por omisión en la valoración probatoria dado que no se examinó íntegramente el contenido de las sentencias que concedieron el amparo a los prepensionados y se limitó a convalidar el informe «amañado» de la Procuraduría General de la Nación. Señaló que también concurre un defecto procedimental absoluto porque: (i) en auto de 19 de septiembre de 2018 no se decretaron las pruebas solicitadas por el accionante en oficios de 27 y 30 de agosto de 2018 aduciendo que la información obrante en el proceso era suficiente, y (ii) en la providencia de 28 de enero de 2019 convalidó la permanencia en el cargo de Alicia Barco y Elías Hoyos Salazar.

Consideró que existe error inducido porque podría afirmarse que la Sala fue víctima de engaño, en atención a los informes presentados por la Procuraduría General de la Nación, cuyo contenido califica de ajeno a la realidad; y que también se desconocieron los precedentes que se le solicitó aplicar relacionados con la facultad del juez de tutela para adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de los fallos de tutela.

Por último, esgrimió que se configuró una violación directa de los artículos 29 y 125 de la Constitución al negarse a tramitar el “incidente de cumplimiento” y aceptar los informes sesgados e irregulares de la Procuraduría General de la Nación. Con fundamento en lo anterior solicitó ordenar a la autoridad accionada que revoque el auto de 5 de abril de 2021 y, en su lugar, inicie el trámite incidental de cumplimiento y/o desacato a la sentencia de 29 de junio de 2018.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES INVOLUCRADAS 1. La Magistrada ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá indicó que dentro de la acción de tutela 11001 22 04 000 2018 01144 00, el 29 de junio de 2018 se dictó fallo amparando los derechos de OSCAR IVÁN HERNÁNDEZ SALAZAR y se ordenó “ al Procurador General de la Nación que, en el término perentorio de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación de este fallo, atendiendo las normas y reglas de la Convocatoria 004-2015, proceda a revisar la situación de todas aquellas personas que se encuentran desempeñando el cargo de Procurador Judicial II Penal en provisionalidad, bajo la condición de prepensionados, madre cabeza de familia y/o fuero de maternidad, para que establezca si dichas condiciones al momento actual perdieron vigencia, y de haber decaído las mismas, entre de inmediato a nombrar en propiedad, en estricto orden de méritos, a quienes se encuentra en lista de elegibles, conforme a la aludida convocatoria, sin que se pueda pretextar, mientras se realiza la revisión correspondiente y se efectúan los nombramientos en carrera administrativa, el vencimiento de la lista de elegibles”.

Expuso que el 1° de agosto de 2018 el accionante solicitó iniciar incidente de desacato, que su despacho le dio trámite al mismo y con el sustento probatorio recibido, el 19 de septiembre del mismo año se declaró que para ese momento la entidad accionada no había incurrido en desacato, por lo que no le impuso sanción. Informó que el 16 de noviembre de 2018 nuevamente se inició incidente de desacato a instancias de la parte actora, la cual culminó con la providencia de 28 de enero de 2019, que declaró el cumplimiento de las órdenes de tutela impartidas a la Procuraduría General de la Nación. Añadió que el 12 de marzo de 2021, mediante correo electrónico el accionante formuló un “incidente de cumplimiento”, al considerar que la mencionada entidad no realizó la revisión ordenada en el fallo que amparó sus derechos; explicó que se solicitó un informe a la autoridad incidentada y luego de recibir la respuesta correspondiente, mediante auto de 5 de abril de 2021 resolvió abstenerse de iniciar el trámite incidental al verificar que desde el auto de 28 de enero de 2019 se declaró que la Procuraduría había cumplido la orden de amparo.

Afirmó que, en su criterio, no puede considerarse que en razón del fallo de tutela el vencimiento de la lista de elegibles deba ser indeterminado, porque conforme a la orden de amparo esa vigencia estaba sujeta al plazo de 10 días que tenía la Procuraduría para adelantar la revisión ordenada allí, medida adoptada en ese momento ante la proximidad del fenecimiento del registro, el 10 de julio de 2018, que finalmente y por otras decisiones judiciales se produjo el 12 de marzo de 2019.

Agregó que la pretensión de revocar el auto de 5 de abril de 2021 se funda en los motivos por los cuales el accionante considera que no se ha cumplido el fallo de tutela, más no porque se hubiera podido demostrar defectos en la providencia cuestionada, lo que deja entrever que OSCAR IVÁN HERNÁNDEZ SALAZAR pretende, con esta acción constitucional, una nueva opinión sobre un asunto que ya fue definido por ese despacho.

Por lo anterior solicitó negar el amparo. 2. La representante de la Procuraduría General de la Nación solicitó negar el amparo en razón a que en la providencia judicial cuestionada no se avizora defecto alguno ni afectación de las garantías fundamentales del accionante, porque no es caprichosa ni alejada de los preceptos legales y precedentes jurisprudenciales relacionados con el cumplimiento de los fallos de tutela.

Sostuvo que los desacuerdos con las decisiones adoptadas por la autoridad accionada son insuficientes para conceder el amparo, dado que se encuentra que la decisión cuestionada obedeció al estudio de las pruebas e informes, basado en la sana crítica. 3. Los demás vinculados al contradictorio guardaron silencio dentro del término de traslado conferido por la Sala.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal es competente para resolver la demanda de tutela formulada por OSCAR IVÁN HERNÁNDEZ SALAZAR contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. 2.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley.

Han de recordarse, para la solución del caso, los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales[footnoteRef:1]. [1: «En el marco de la doctrina de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, comprende tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales.» (T-343/12).] Tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales contemplan, que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, el cual impone que la tutela se haya instaurado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible» [footnoteRef:2]. Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. [2: Ibídem.] De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590/05.

Estos son: (i) defecto orgánico[footnoteRef:3]; (ii) defecto procedimental absoluto[footnoteRef:4]; (iii) defecto fáctico[footnoteRef:5]; (iv) defecto material o sustantivo[footnoteRef:6]; (v) error inducido[footnoteRef:7]; (vi) decisión sin motivación[footnoteRef:8]; (vii) desconocimiento del precedente[footnoteRef:9]; y (viii) violación directa de la Constitución. [3: “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”.] [4: “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”.] [5: “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”.] [6: “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”.] [7: “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”.] [8: “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”.] [9: “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”.] Desde la decisión CC C-590/05 ampliamente referida, la procedencia de la tutela contra una providencia emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando superado el filtro de verificación de los requisitos generales, se configure al menos uno de los defectos específicos antes mencionados. 3.

La solución del caso En el presente evento, OSCAR IVÁN HERNÁNDEZ SALAZAR solicita la protección de sus derechos fundamentales los cuales considera vulnerados porque la Sala Penal del tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en auto de 5 de abril de 2021, se abstuvo de iniciar el trámite incidental de cumplimiento por él solicitado.

De igual manera, censura los autos de 19 de septiembre de 2018 y 28 de enero de 2019, frente a los cuales esa Corporación determinó, en el primero, no sancionar al Procurador General de la Nación por desacato al fallo de tutela que amparó sus derechos en otro proceso constitucional; y en el segundo, declarar cumplidas las ordenes emitidas en aquella sentencia. 3.1.

Pues bien, lo primero que habrá de advertir la Sala es que no resulta procedente la tutela para controvertir las decisiones referidas del 19 de septiembre de 2018 y 28 de enero de 2019, porque frente a ellas no se satisface el requisito de inmediatez en el ejercicio de la acción, dado que la solicitud de amparo se radicó el 8 de junio de 2021, esto es, pasados más de dos años y 4 meses de la última de esas providencias e incluso, más de dos años después del vencimiento de la lista de elegibles para el cargo al cual aspiraba el actor, sin que pueda decirse que ese es un tiempo razonable para el ejercicio de la acción constitucional, si se considera, además, que el actor no demostró la existencia de alguna circunstancia excepcional que le impidiera acudir al ejercicio de la tutela una vez emitidas las decisiones adversas a sus intereses.

Por consiguiente, desde ya se anuncia, frente a tales proveídos habrá de declararse improcedente el amparo. 3.2. Ha de señalarse también que el demandante critica la providencia dictada el 5 de abril de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual resolvió “ ABSTENERSE de iniciar el trámite incidental en estas diligencias, por cuanto se tiene como declarado el cumplimiento del fallo de tutela proferido en el asunto examinado ”, cuyo contenido está sustancialmente ligado a lo resuelto en la providencia de 28 de enero de 2019, por lo que se procederá a evaluar si se configura alguno de los defectos específicos que habilitan la intervención del juez de tutela.

Desde ya se anuncia, la solicitud de amparo no está llamada a prosperar toda vez que, aun cuando el auto del 5 de abril de 2021 sí satisface los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias, no muestra el actor en el libelo que se haya materializado uno de los defectos específicos que a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional habilite la intervención del juez de tutela, como pasa a exponerse.

Pues bien, mediante el auto de 5 de abril se resolvió la solicitud de OSCAR IVÁN HERNÁNDEZ SALAZAR de iniciar trámite incidental para el cumplimiento del fallo de tutela de 29 de junio de 2018, adicionado por decisión de 13 de julio de la misma anualidad. En el trámite de esa solicitud la Procuraduría General de la Nación rindió informe, el cual fue cuestionado por el accionante mediante escrito radicado el 25 de marzo de 2021, en el cual argumentó que contiene información falsa porque: la procuradora Julieta Margarita Franco Daza se pensionó y desvinculó de la entidad, pero dicho cargo fue provisto en provisionalidad y no con personas de la lista de elegibles; las Procuradurías 26, 33 y 55 Judicial II de Bogotá y 128 de Medellín están a cargo de personas pensionadas y no prepensionadas, y no es necesario que estén incluidas en nómina para su desvinculación. Añadió que mientras estuvo vigente la lista de elegibles las personas que ocupaban esos cargos superaron la situación por la cual debían permanecer en ellos.

En este contexto, el tribunal resolvió abstenerse de iniciar el “incidente de cumplimiento” pedido por OSCAR IVÁN HERNÁNDEZ SALAZAR, con base en lo siguiente: Señaló que en virtud del amparo otorgado al accionante se ordenó al Procurador General de la Nación que en los 10 días siguientes a la notificación del fallo efectuara una “revisión de la situación de aquellas personas que se encontraban desempeñando en provisionalidad el cargo de Procurador Judicial Penal II —prepensionados y madre cabeza de familia — con el objeto de establecer la vigencia de dichas condiciones y en caso de haber decaído, entrar a nombrar en propiedad a quienes se encontraban en la lista de elegibles.

Se adicionó, que no se podía pretextar mientras se realizaba la revisión, el vencimiento de la lista de elegibles ”. Consideró que es incontrovertible que la entidad acató esa orden, en razón a lo siguiente: “Como evidencia del cumplimiento del fallo se encuentra documentado en la actuación, que la accionada emitió con posterioridad a dicha decisión, los Decretos 2966 y 2967 del 11 de julio de 2018 encaminados a culminar con las vinculaciones en provisionalidad de Hennys Samuel Marquez González y Alicia Barco Cárdenas Procuradores Judiciales II en asuntos penales, y en su lugar, procedió a la designación en periodo de prueba de dos integrantes de la lista de elegibles.

Del mismo modo, respecto de la situación de la doctora Magda Patricia Romero Otálvaro, el jefe de división de gestión humana de la Procuraduría rindió el informe DGH nro. 734 de 26 de julio de 2018, en el que detalló las circunstancias que configuran la condición de madre cabeza de familia en relación con su progenitora y menor hijo, las que, para la fecha del informe, sostuvo, aún se mantenían vigentes.

De otro lado, en el informe GAA nro. 045 de 21 de noviembre de 2018 del Coordinador del grupo de afiliación y aportes a seguridad social de la Procuraduría General de la Nación dirigido al jefe de la oficina jurídica, en el que detalló la situación pensional de Elías Hoyos Salazar, María Marcela Duarte Torres y Julieta Margarita Franco Daza, Procuradores Judiciales II para asuntos penales, en provisionalidad, con el que se evidenció el cumplimiento a la orden constitucional impartida, al evidenciar que la accionada revisó la situación particular de cada uno y concluyó en la imposibilidad de disponer de dichos cargos al no haberse culminado la situación de estabilidad laboral reforzada que los amparaba.

Realizado dicho cotejo, evidente resulta que la accionada cumplió con la orden constitucional de llevar a cabo la revisión de la situación de aquellas personas que se encontraban desempeñando en provisionalidad bajo sus condiciones de prepensionados y madre cabeza de familia, el cargo de Procurador Judicial II en asuntos penales. Ello, con el fin de establecer si las mencionadas condiciones se mantenían, o por el contrario, era viable proceder al nombramiento en orden de mérito, según la lista de elegibles.

Ahora, si bien en la orden de tutela se integró como advertencia, que mientras se realizaba la revisión no se podía pretextar el vencimiento de la lista de elegibles, dicha disposición no debe entenderse de manera indeterminada en el tiempo como al parecer lo ha asumido el actor, por el contrario, este mandato estaba sujeto al término que demandaba para la accionada llevar a cabo el estudio que se ordenó. Lo anterior, teniendo en cuenta que para el momento de la emisión del fallo —29 de junio de 2018— se avizoraba como próximo el posible vencimiento de la lista —10 de julio de 2018, circunstancia que imponía a la Sala en pro de las garantías constitucionales del actor, anticiparse a la posible pérdida de vigencia, lo que realmente no sucedió en la fecha preestablecida, sino hasta el 12 de marzo de 2019, en virtud de la suspensión decretada el 6 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, disposición, que sobrevino a la emisión del fallo de tutela que hoy se alega como no cumplido.

Por consiguiente, pretender extender los efectos de la orden constitucional más allá, incluso de la pérdida de vigencia del registro de elegibles, constituye una pretensión improcedente en esta etapa procesal, máxime cuando dentro de esta misma actuación, como ya se indicó, el accionante ha invocado en 2 ocasiones previas a la presente, incidente de incumplimiento.

Solicitudes que fueron tramitadas en su integridad y decididas de fondo, en primer lugar, mediante auto de 19 de septiembre de 2018, en el que se sostuvo que el Procurador General de la Nación cómo obligado directamente al cumplimiento de la orden tutelar, para ese momento, no había incurrido en desacato, razón por la que no se impuso sanción. En una segunda oportunidad, con auto de 16 de noviembre de 2018 (sic) que declaró el cumplimiento a las órdenes impartidas en el fallo que amparó los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, acceso a cargos públicos y trabajo de OSCAR IVÁN HERNÁNEZ SALAZAR, en consecuencia, no se impuso sanción por desacato.

Así las cosas, con esta nueva solicitud el accionante busca cuestionar los argumentos de la Sala en los mencionados proveídos y abrir un debate que se finiquitó en los mismos al tenerse como acreditado el cumplimiento de la orden de tutela en los estrictos términos en los que se emitió y no con los alcances que pretende adjudicarle OSCAR IVÁN HERNÁNDEZ SALAZAR, los que escapan al ámbito de la acción de tutela y en especial, a este incidente de desacato.

Ahora bien, los múltiples cuestionamientos que el peticionario expone frente a la actuación de la Procuraduría General de la Nación, la cual ha catalogado de tendenciosa y ‘falsa’, no son objeto del análisis inherente al cumplimiento del fallo de tutela y deberán exponerse en escenarios diferentes”. (resaltado fuera del texto) Como puede observarse, el Tribunal accionado adoptó esa determinación luego de considerar que la Procuraduría General de la Nación dio cumplimiento a la orden impartida, pues examinó la situación pensional de cada una de las personas que se encontraban, para ese momento, ejerciendo en provisionalidad el cargo de Procuradores Judiciales II para Asuntos Penales, Alicia Barco Cárdenas, Elías Hoyos Salazar, María Marcela Duarte Torres y Julieta Margarita Franco Daza y la condición de madre cabeza de familia de Magda Patricia Romero Otálvaro, sobre las cuales, en auto de 28 de enero de 2019, en el cual ya había declarado el cumplimiento del fallo de tutela, precisó que dado el alcance de las órdenes de tutela, no podía removerlos para nombrar en reemplazo de la lista de elegibles.

Es así como el 28 de enero de 2019 se declaró el cumplimiento del fallo de 29 de junio de 2018, al constatar que el ente de control nombró por Decreto 2967 de 11 de julio de 2018 en reemplazo de Alicia Barco Cárdenas, quien estaba vinculada en provisionalidad, a Eduardo Castellanos Rozo de la lista de elegibles de la convocatoria 004 -15, persona que no aceptó el cargo en el término previsto para el efecto, lo que llevó a que se revocara su nombramiento en diciembre de 2018 y, en el entretanto se prorrogara la provisionalidad de Barco Cárdenas.

El cumplimiento declarado en esa oportunidad también se fundamentó en el informe GAA n° 045 de 21 de noviembre de 2018 del Coordinador del Grupo de Afiliación y Aportes a Seguridad Social de la Procuraduría General de la Nación, en el cual se puso de presente que las órdenes judiciales de tutela que dispusieron el reintegro de los procuradores judiciales en provisionalidad Elías Hoyos Salazar, María Marcela Duarte Torres y Julieta Margarita Franco Daza, en garantía de su derecho a la estabilidad laboral reforzada, los amparaban hasta la inclusión en nómina de pensionados, lo que no había sucedido en ninguno de los tres casos, dado que: (i) Hoyos Salazar, tenía pensión de vejez reconocida desde 13 de marzo de 2018, pero aún estaba pendiente su renuncia para a inclusión en nómina, (ii) María Marcela Duarte Torres no había registrado aún la pensión porque se le informó de una inconsistencia por multiafiliación, pendiente de resolver a la fecha del informe; y (iii) Julieta Margarita Franco Daza, aunque había pedido la pensión, su solicitud fue devuelta el 20 de noviembre por Colpensiones por errores en los certificados de información laboral.

Y, respecto de la procuradora judicial Magda Patricia Romero Otálvaro, en el informe DGH n°734 de 26 de julio de 2018 del Jefe de Gestión Humana de la Procuraduría se informó que ostentaba para ese momento la condición de madre cabeza de familia, con un menor de edad y su progenitora a cargo. Por lo anterior, el tribunal en aquella oportunidad concluyó que: Los anteriores análisis efectuados por la entidad accionada, de manera alguna permiten evidenciar un incumplimiento al fallo de tutela de fecha 29 de junio de 2018, adicionado con proveído de 13 de julio de esa anualidad, por el contrario, denotan la materialización de la orden constitucional impartida, al analizar la situación particular de cada una de las personas que en la actualidad ejercen en provisionalidad el cargo de Procuradores Judiciales II en Asuntos Penales, que la llevaron a concluir la imposibilidad de agotar respecto a los mismos la lista de elegibles, al evidenciar que las condiciones que propiciaron la protección constitucional de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada por jueces de tutela no han perdido vigencia. Igual pregón puede enseñarse respecto a la condición de madre cabeza de familia a la doctora Magda Patricia Romero Otálvaro …”.

Así mismo, de acuerdo con el último informe de la Procuraduría reseñado en las consideraciones del auto de 5 de abril de 2021, la situación de los procuradores judiciales II penal vinculados en provisionalidad fue revisada por esa entidad en vigencia de la lista de elegibles, por lo que, con base en las pruebas aportadas, la autoridad accionada se abstuvo de iniciar el incidente, al haberse establecido el cumplimiento del fallo de 29 de junio de 2018.

Es claro, entonces, que la decisión del tribunal de abstenerse de iniciar el trámite incidental en el auto de 5 de abril de 2021 es razonable, contiene la valoración de los elementos de juicio que fueron aportados y no se muestra caprichosa o arbitraria, en atención a que en la providencia de 28 de enero de 2019 fue declarado cumplido el fallo por encontrar demostrado que la procuraduría (i) revisó las condiciones de los nombrados en provisionalidad y (ii) encontró que esas causas que impedían su desvinculación para proveer esos cargos de la lista de elegibles persistían antes de que feneciera la vigencia de ésta.

Por lo que siendo estos los parámetros del fallo de tutela, hizo bien al considerarlo cumplido y no es viable que 2 años después de que las listas perdieron vigencia – el 12 de marzo de 2019-, bajo un equivocado incidente de cumplimiento, revivir una actuación que ya se había declarado terminada. Como bien se ve, ninguna otra decisión habría podido adoptar el Tribunal Superior de Bogotá en el auto del 5 de abril de 2021 si se tiene en cuenta que en proveído de 28 de enero de 2019 fue declarado el cumplimiento del fallo de tutela que amparó los derechos de OSCAR IVÁN HERNÁNDEZ SALAZAR.

En este orden, no se evidencia que la autoridad accionada haya incurrido en algún defecto constitutivo que haga procedente la solicitud de tutela y habilite la intervención excepcional del juez constitucional. Entonces, dado que la injerencia del juez de tutela se limita a ejercer un control constitucional para garantizar la defensa de los derechos fundamentales, pero no constituye una instancia adicional o paralela a la de los funcionarios competentes, no resulta procedente conceder el amparo solicitado cuando la decisión judicial contra la cual se dirige no se muestra caprichosa o arbitraria.

Bajo este panorama, la Sala negará el amparo solicitado por OSCAR IVÁN HERNÁNDEZ SALAZAR. En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 1, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. NEGAR la acción de tutela promovida por OSCAR IVÁN HERNÁNDEZ SALAZAR. 1.

NOTIFICAR esta determinación de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 23