CUI 76001220400020210044701 Radicado interno 117164 Impugnación ROSSY CAROLINA IBARRA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP7708-2021 Radicación nº 117164 Acta No. 157 Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por la accionante ROSSY CAROLINA IBARRA, contra el fallo de 30 de abril de 2021, través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali le negó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado 15 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, en actuación que vinculó al Juzgado 5º Penal Municipal de Conocimiento, a la Fiscalía 128 Local, todos de la misma ciudad, y al ciudadano David Pérez Barona.

PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Corresponde a la Sala determinar si en el presente asunto se encuentran acreditados los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, y en consecuencia, es procedente censurar la decisión de 12 de abril de 2021, por medio del cual el Juzgado 15 Penal del Circuito de Conocimiento de Cali impartió legalidad al preacuerdo suscrito con el acusado David Pérez Barona en el proceso penal con radicado No. 76001-6000-193-2019-15073 que se siguió en su contra por el delito de violencia intrafamiliar siendo víctima la accionante.

ANTECEDENTES PROCESALES Mediante auto de 16 de abril de la presente anualidad, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali avocó conocimiento de la acción de tutela y ordenó correr traslado de la demanda al juzgado accionado y partes vinculadas, a efectos de garantizarles sus derechos de defensa y contradicción. RESULTADOS PROBATORIOS 1. El Juzgado 5º Pena Municipal de Conocimiento de Cali manifestó que su decisión estuvo conforme a derecho y respectó los parámetros del preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y el acusado.

Por otro lado indicó que la censura se presentó contra la providencia de segundo grado emitida por el Juzgado 15 Penal del Circuito de Conocimiento y no por la actuación adelantada por su despacho. En consecuencia solicitó su desvinculación del presente trámite 2. La Fiscalía 128 Local CAVIF hizo un recuento del proceso penal seguido contra David Pérez Barona y adujo que los términos del preacuerdo fueron socializados con la víctima, su apoderada y las demás partes e intervinientes en la actuación. Agregó que a la Fiscalía no le está vedado acordar terminaciones anticipadas con el acusado y que si alguna inconformidad le asistía a la víctima debió acudir a los recursos de ley para oponerse, no obstante ni aquélla ni defensora presentaron recurso alguno. FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali expuso que el desconocimiento del requisito de subsidiariedad que rige a la acción de tutela le impedía hacer un análisis de fondo de la controversia.

En consecuencia negó el amparo de los derechos fundamentales invocados luego de considerar que la accionante no había agotado los medios de defensa judicial con los que contaba al interior del proceso penal para formular los supuestos yerros y desaciertos que le atribuye al Juzgado 15 Penal del Circuito de Conocimiento por la aprobación del preacuerdo.

Además de lo anterior consideró que, contrario a lo afirmado por la actora en su demanda, no se vulneró su derecho fundamental al debido proceso en tanto que tuvo la oportunidad de conocer el preacuerdo que la fiscalía celebró con el procesado; asistió a la audiencia -asesorada por una abogada- en la que se presentó el preacuerdo ante la Juez de conocimiento y contó con la oportunidad procesal de alegar las razones de hecho y derecho en que sustenta su inconformidad.

Finalmente adujo que los motivos de la actora para demandar la ilegalidad del preacuerdo se ofrecen infundados toda vez que la existencia de una sentencia condenatoria no es causal de impedimento legal o constitucional para que la fiscalía, como dueña de la acción penal, decida negociar con el procesado. LA IMPUGNACIÓN Notificada del contenido del fallo la accionante lo impugnó señalando que sí se opuso al preacuerdo celebrado por las partes, incluso en comunicación telefónica y posteriormente a través de correo electrónico le hizo saber a la fiscalía su inconformidad con tal negociación. Por lo demás indicó que el juzgador incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración del testimonio de su progenitora dándole una interpretación que no correspondía con la realidad.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación formulada contra la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, al ser su superior funcional. 2.

El problema jurídico planteado se resolverá atendiendo la línea jurisprudencial fijada por esta Corporación[footnoteRef:1] respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, concretamente, cuando no se agotaron los medios de defensa judicial con los que contaba el accionante para la protección de sus garantías constitucionales, a saber[footnoteRef:2]: [1: CSJ.

STP5654-2019, 7 may. abr. 2019, rad. 104440. STP5364-2019, 30 abr. 2019, rad. 104159. STP5055-2019, 23 abr. 2019, rad.103859. ] [2: CSJ. STP5944-2019, 9 may. 2019, rad. 104320. ] «3. Recuérdese que el legislador instituyó diversas herramientas al interior del proceso para que los sujetos procesales sean oídos, reclamen la protección de sus derechos constitucionales e intenten la modificación de una decisión que consideren lesiva de sus pretensiones. 3.1.

Así, contempló una serie de recursos que resultan idóneos para lograr el restablecimiento del orden jurídico quebrantado y el respeto de las garantías constitucionales y legales así como provocar el escrutinio de la determinación judicial por otros funcionarios, quienes están igualmente llamados a velar por la preservación de la integridad de los derechos consagrados en la Carta Política. 3.2.

Es por ello reiterado el criterio de esta Corporación, en cuanto a que la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia del juez natural e invadir su competencia. Lo anterior significa, que si existen o existieron mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para proteger el derecho fundamental que se estima conculcado o amenazado, no hay lugar a otorgar el amparo solicitado.

La Corte Constitucional al respecto precisó en sentencia CC T-477 del 19 de mayo de 2004: " quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal".» 3.

Ha sido insistente esta Sala en señalar que la acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente, sumario y establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección de forma inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la actividad u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos establecidos en la ley, se genere una amenaza o vulneración a los mismos.

Excepcionalmente, la solicitud de amparo puede ejercitarse para demandar el reconocimiento de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la providencia es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas causales generales de procedibilidad, o en los casos en que el mecanismo pertinente, previamente establecido en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, evento en el cual el amparo constitucional procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En sentido contrario, cuando en la demanda lo único que se hace es insistir en puntos que fueron resueltos de fondo por otros jueces en virtud de sus específicas competencias, la acción de tutela pierde su carácter autónomo excepcional y se convierte en un recurso más, utilizado por el demandante para lograr sus pretensiones, que como, se dijo, pertenecen a la órbita del juez natural.

Este carácter estrictamente subsidiario impide que la acción de tutela se emplee como un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial cuando las razones allí expuestas no son compartidas por quien formula el reproche; criterio que se debe reiterar en el presente asunto, en el cual la demanda se dirige a resquebrajar la firmeza de una decisión que no fue recurrida a través de los canales dispuestos por el Legislador. 4.

En el caso sub judice, si bien encuentra esta Sala acreditado el requisito de inmediatez por haberse formulado la demanda dentro de un término prudencial, no ocurre lo mismo frente a la exigencia del presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, pues ROSSY CAROLINA IBARRA no acreditó el agotamiento de los medios de defensa judicial que tenía a su alcance para controvertir los supuestos desaciertos del juzgador en segunda instancia. Así, se tiene que aun cuando contaba con la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción y presentar las correspondientes censuras a través del recurso extraordinario de casación, asumió una actitud pasiva y poco diligente con la causa y permitió que la decisión que cuestiona cobrara firmeza.

Bajo ese entendido resulta improcedente acudir de manera directa a la jurisdicción constitucional, pues si la accionante tenía algún reparo contra la valoración probatoria y el desarrollo hermenéutico realizado por el juez de la causa, debió hacer uso de los recursos que tenía a su alcance para conjurar esa supuesta afectación. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia T-108 de 2003 sostuvo: «El recurso extraordinario de casación constituye un requisito de procedibilidad de la tutela contra sentencias judiciales, pues al menos debe haberse intentado su ejercicio antes de acudir al mecanismo excepcional previsto en el artículo 86 Superior.

De lo contrario la acción de tutela se convertiría en una vía alterna para la resolución de las controversias y se desvanecería con ello su carácter subsidiario y residual». Y más adelante, en sentencia T-212 de 2006 reafirmó: «Como regla general, no procede la tutela para analizar la vulneración de los derechos fundamentales cuando existe un mecanismo ordinario idóneo de protección de tales derechos.

Cuando se cuestiona alguna providencia judicial, en principio, la tutela es improcedente si dentro del mismo proceso en el cual se profirió la providencia existen recursos mediante los cuales se pueda cuestionar la validez de la decisión tomada por el funcionario judicial. […] Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal.

Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso. En ese orden, debe recordarse que la acción de tutela contra decisiones judiciales se condiciona al despliegue diligente y leal de los derechos y deberes de las partes en una actuación[footnoteRef:3].

Por lo tanto, lo pretendido desconoce la órbita de competencia del juez constitucional frente a providencias judiciales, pues no puede soslayarse que las etapas, recursos y procedimientos que conforman una actuación son el primer escenario de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías que conforman el debido proceso. [3: Cfr. CSJ SCP STP5406-2018, 24 abr 2018, rad. 98080.] Y es que contrario a lo señalado por la accionante en su recurso de impugnación, si bien ejerció oposición a los términos del preacuerdo con la fiscalía, no efectuó igual ejercicio ante el juez de conocimiento, autoridad legamente instituida para impartir legalidad a lo pactado.

Con todo, la exigencia del requisito aludido no es capricho del juez constitucional, ni pretende otorgarle prevalencia a aspectos formales sobre el derecho sustancial. El carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales, como ha sido señalado por la Corte Constitucional desde sus primeros pronunciamientos, pretende blindar los principios constitucionales del juez natural, autonomía judicial, legalidad y debido proceso.

Así, en la sentencia C-543 de 1992 sostuvo: « tan sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (…) Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales (…) tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso (…) ».

(Subrayado fuera de texto). Siguiendo la misma línea interpretativa, el máximo tribunal en sentencia SU-622 de 2001 y sentencia C-590 de 2005, sostuvo que en virtud del requisito de subsidiariedad, era « deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos, pues, “[d]e no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última » ( Subrayado fuera de texto ).

Finalmente, en sentencia T-016 de 2019 reafirmó su postura y concluyó: «4.7. En suma, de la aplicación del requisito de subsidiariedad surgen las siguientes conclusiones: (i) la acción de tutela no es un mecanismo judicial diseñado para reemplazar los medios ordinarios de defensa, ni para desplazar las competencias propias de la autoridad que administra justicia a través de un trámite procesal en curso, así como tampoco sirve para reabrir procesos concluidos, ni revivir términos u oportunidades procesales vencidas por la negligencia o inactividad injustificada de la parte interesada.

Ello, sin perjuicio de que, en cada caso, (ii) se verifique si acudir a los medios ordinarios o recursos comporta una carga desproporcionada para el actor, ya sea, por su falta de eficacia e idoneidad a la luz de las circunstancias particulares, o cuando se evidencie la existencia de un perjuicio irremediable y este haya sido alegado por la parte interesada».

Así las cosas, se reitera, la exigencia del requisito de subsidiariedad no obedece al capricho del juez, sino a una exigencia suficientemente decantada por la jurisprudencia. Ahora, la accionante tampoco presentó argumento válido para justificar la falta de agotamiento de esos medios de defensa judicial que tenía al interior del proceso y tampoco observa la Sala que se encontrase en una circunstancia especial o excepcional que le implicara una carga desproporcionada ejercer sus derechos, pues obsérvese que incluso compareció a las audiencias acompañada de su apoderada, por lo que tuvo la oportunidad de ejercer oposición a la decisión que ahora censura por vía de tutela.

En ese orden, dado que se constató que la solicitud de amparo no cumple con el requisito general de subsidiariedad consistente en «que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada », se impartirá confirmación al fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar la decisión impugnada. 2. Notificar a las partes lo aquí resuelto de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14