Tutela de 2ª instancia nº 104684 Nelson Hernando palomino Medina EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP7702-2019 Radicación n° 104684 Acta 141. Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil diecinueve (2019). I. VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por Nelson Hernando Palomino Medina, contra el fallo proferido el 12 de abril del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, que negó la acción de tutela interpuesta en protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado Penal del Circuito de Chaparral, trámite al que fueron vinculados la Fiscalía Cincuenta y Seis Seccional, la Procuradora 303 Judicial I, todas de esa ciudad y las demás partes e intervinientes en la causa fundamento del mecanismo preferente.

II.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Nelson Hernando Palomino Medina fue procesado por la presunta comisión del delito de homicidio agravado (artículos 103 y 104 numerales 4º-por motivo abyecto o fútil- y 7º -colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad- del Código Penal). 2. Correspondió el juicio al Juzgado Penal del Circuito de Chaparral.

El 13 de diciembre de 2018, fecha establecida inicialmente para llevar a cabo audiencia preparatoria, se informó de la celebración de un preacuerdo entre la Fiscalía y el acusado –asistido por su defensor-, que consistió en degradar la forma de participación de autor a cómplice y, en tal virtud, fijar la pena en 200 meses de prisión. Ese mismo día, escuchada la intervención del ente acusador, de la representante del Ministerio Público, la defensa y el procesado, se impartió legalidad a la negociación. 3.

Mediante decisión de 20 de marzo de 2019, el mencionado Despacho de conocimiento, condenó a Palomino Medina, a la pena de 200 meses de prisión como autor de la conducta antes señalada. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Contra esa determinación no se interpuso recurso. 4. Nelson Hernando Palomino Medina acude a la acción de tutela con fundamento en que: i) Los hechos cuya autoría se le endilgan, se originaron por los improperios que la víctima lanzó en su contra y su familia.

Por tanto, no se configuraban las causales de agravación atribuidas. ii) Ante la carencia de antecedentes, al momento de tasar la pena, el juzgador debió ubicarse en el cuarto mínimo, más no los medios. iii) En la audiencia de verificación del preacuerdo, no se respetaron sus derechos fundamentales –no explica en qué consistió la afectación-.

Tampoco contó con una defensa técnica idónea y la representante el Ministerio Público, incumplió su función de garante. iv) Considera que debió reconocérsele la rebaja del 50% de la pena. III. PRETENSIONES El accionante invoca la siguiente: «modificar el fallo de única instancia y dosificar la pena en un 50% de la pena que establecer la ley por esta negociación IV.

INTERVENCIONES 1. Juzgado Penal del Circuito de Chaparral El titular, luego de hacer un recuento de la actuación procesal, resaltó que impartió aprobación al preacuerdo, tras verificar que al actor comprendía los términos del mismo, las consecuencias jurídicas y comprobar que su sometimiento a la justicia provenía de una decisión libre y voluntaria.

Sobre esa base señaló que no se configura ninguna de las causales específicas de viabilidad de la tutela contra actuaciones judiciales. 2. Procuraduría 303 Judicial I Penal de Chaparral La Delegada solicitó declarar improcedente el amparo, por no cumplirse los requisitos generales y específicos establecidos por la jurisprudencia constitucional.

Adujo que, la negociación de la que se queja el demandante, se llevó a cabo con plena observancia de los derechos fundamentales no solo del procesado, sino de las demás partes e intervinientes. Precisó que, contrario a lo afirmado en el líbelo introductorio, el Juzgado de Conocimiento no acudió al sistema de cuartos para tasar la pena, pues en virtud de la negociación, se determinó que la pena por la degradación correspondería a 200 meses de prisión. V. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué «neg[ó]»[footnoteRef:1] el amparo al considerar que no se satisface el presupuesto de la subsidiariedad, pues, el accionante no hizo uso de los recursos al interior del proceso; ni tampoco cumplió con el requisito genérico de identificar los hechos generadores de la vulneración. [1: Folio 64 cuaderno tutela primera instancia ] Sin perjuicio de lo anterior, estimó que no existió ninguna irregularidad que ameritara la intervención del juez de tutela.

Por el contrario, a partir de los documentos allegados con las intervenciones, en especial del acta de la audiencia de verificación del preacuerdo, concluyó que el actor conocía claramente los cargos endilgados, la calificación jurídica, los términos de la negociación y sus consecuencias. Frente a la inconformidad con la sanción, resaltó que finalmente, en virtud del preacuerdo, al actor se le concedió una rebaja de la mitad de pena, pues, de los 400 meses que establece el legislador como quantum mínimo para el delito de homicidio agravado, se le condenó a 200.

VI. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por Nelson Hernando Palomino Medina, quien indicó que el Tribunal de primera instancia le exigió una argumentación que no está a su alcance, dada su condición de campesino. Insistió en que no se configuraban las causales de agravación endilgadas y, por tanto, la sanción debió ser por el delito de homicidio simple; además que, en estricto sentido, hubo de reconocerse la circunstancia de menor punibilidad –ira o intenso dolor- contenida en el artículo 57[footnoteRef:2] del Código Penal. [2: «Artículo 57.

Ira o Intenso Dolor. El que realice la conducta punible en estado de ira o de intenso dolor, causados por comportamiento ajeno grave e injustificado, incurrirá en pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada en la respectiva disposición».] Reiteró que el juez de conocimiento al momento de tasar la pena no se ubicó en el «cuarto» que correspondía. Se declaró víctima de una negociación que no entendió y en la que no contó con una defensa técnica adecuada, pues, en su criterio, a lo sumo, la pena debió ser de 8 o 9 años de prisión. VII.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para conocer la impugnación presentada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, cuyo superior jerárquico es esta Corporación. 2. El problema jurídico propuesto por Nelson Hernando Palomino Medina consiste en establecer si el Juzgado Penal del Circuito de Chaparral vulneró alguna garantía fundamental durante la audiencia de verificación del preacuerdo y luego, con la expedición de la sentencia de 20 de marzo del año en curso, mediante la cual, lo condenó a la pena de prisión de 200 meses por el delito de homicidio agravado.

La jurisprudencia constitucional y de esta Corporación (CSJ STP 2365, 20 feb. 2018, rad. 96964; CSJ STP 4509, 5 abr. 2018, rad. 97745, entre otros) ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo.

A su vez, el carácter residual de la tutela impone al interesado desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías constitucionales. Tal imperativo pone de relieve que, para acudir a esta institución, el peticionario debe haber obrado con diligencia en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales deviene en la improcedencia del instrumento establecido en el artículo 86 Superior.

Es decir, si existiendo el medio judicial de defensa, el suplicante deja de asistir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente impetrar la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-480-2011). En tal virtud, razón asistió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué en declarar improcedente la acción por no cumplirse el presupuesto de la subsidiariedad, pues, en efecto, el actor no agotó al interior del proceso penal los mecanismos de defensa judicial con que contaba, en concreto, apelar la sentencia e incluso interponer el recurso extraordinario de casación. Siendo del caso resaltar que, independientemente de las inconformidades con la gestión del profesional del derecho que lo asistió –que no precisa en qué consistieron-, como sujeto procesal, estaba habilitado concurrir a las citadas vías ordinarias y extraordinarias, en ejercicio de su derecho de defensa material. 3.

Sin perjuicio de lo anterior, a partir de la lectura del acta de audiencia de verificación del preacuerdo[footnoteRef:3], celebrada el 13 de diciembre de 2018, ante el Juzgado Penal del Circuito de Chaparral, que contiene la transcripción de lo acontecido en esa oportunidad, no se evidencia afectación de garantías fundamentales que ameriten la intervención extraordinaria del juez de tutela. [3: Folios 113 a 117, ib.] Así, a partir de su contenido, se verifica que la Fiscalía expuso de manera clara los términos de la negociación, que consistió en que Nelson Hernando Palomino Medina aceptaba los cargos de homicidio agravado, a cambio de que se le degradara la forma de participación, de autor a cómplice.

Reconocimiento que, según el ente persecutor lo hacía merecedor de una rebaja de pena precisamente del 50%, por virtud del preacuerdo. A su turno, el juez interrogó puntualmente a Palomino Medina sobre: i) la comprensión de los términos de la negociación, en especial, que sería «condenado a la pena de 16 años y 8 meses de prisión» [footnoteRef:4], ii) si entendía que con la aceptación de cargos, renunciada «a su presunción de inocencia»[footnoteRef:5], iii) si había recibido asesoría por parte del defensor sobre las consecuencias jurídica, y, por último, iv) si la aceptación de los cargos y de la negociación provenían de una decisión libre y voluntaria.

Interrogantes frente a los cuales manifestó su aprobación. [4: Folio 15, ib.] [5: Ib.] De otra parte, en cuanto a la inconformidad del gestor constitucional con la tasación de la pena contenida en la sentencia, basta señalar que, contrario a la afirmación del actor, el juzgado no acudió al sistema de cuartos para fijar el quatum de la pena, simplemente afirmó que, en virtud del preacuerdo, la sanción sería de 200 meses de prisión[footnoteRef:6]. [6: Folios 9 a 10, ib.] A partir de lo anterior se concluye que Nelson Hernando Palomino Medina: i) conocía claramente que el delito cuya autoría aceptaba correspondía al de homicidio agravado, ii) los términos de la negociación, y, iii) la pena a imponer sería la de 200 meses de prisión. 4.

En el anterior contexto, se confirmará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. Segundo: Remitir el expediente, en el caso que no sea impugnada la presente determinación, a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11