CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 79989 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP7697-2015 Radicación No. 79989 Acta No. 214 Bogotá, D.C., junio dieciocho (18) de dos mil quince (2015). 1.
VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado del ciudadano RUSBERT NORVEY ORTEGA ORTEGA, frente a la sentencia proferida el 05 de mayo de 2015 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante la cual negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, vida digna, igualdad y salud, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. 2.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:
1. RUSBERT NORVEY ORTEGA ORTEGA puso de presente que en el 2008 fue incorporado al Ejército Nacional como Soldado Campesino. 2. Agregó que el 18 de marzo de 2009, presentó pérdida de conocimiento, convulsiones y dolor de espalda, y el 26 de ese mismo mes año le diagnosticaron depresión mayor y lo remitieron por urgencias a psiquiatría. 3.
Precisó que en días anteriores, sufrió un golpe en la cabeza, el hombro y la extremidad izquierda, al caerse ensayando una ceremonia militar, sin que hubiere recibido atención médica. 4. Indicó que mediante orden del día No. 223 de fecha 28 de noviembre de 2008 fue desacuartelado por tercer examen médico, concepto psicológico con código de inhabilidad sin que “hasta el momento” se le haya realizado la respectiva Junta Médica Laboral ni exámenes de retiro a los que por ley tiene derecho. 5.
Con base en lo expuesto, solicitó se ordenara a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional: “realizar los trámites pertinentes para que los médicos especialistas emitan el concepto médico y con base en dichos conceptos, se programe fecha y hora para llevar a cabo la Junta Médica Laboral y se determine la pérdida de la capacidad psicofísica, y que la parte demandada asuma todos los costos de transporte desde el municipio de Balboa, Cauca, vereda Las Palmas, hasta el lugar donde se lleven a cabo las citas médicas…efectúe los procedimientos pertinentes para garantizar el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas y asistenciales a que tengo derecho”.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, avocó conocimiento, dispuso comunicar lo pertinente a la autoridad accionada y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que pusiera fin al amparo solicitado por el ciudadano RUSBERT NORVEY ORTEGA ORTEGA. 2.
Para mejor proveer, el Magistrado Sustanciador escuchó en declaración al accionante, quien luego de reiterar la dolencias que viene padeciendo, señaló que estaba afiliado a ASMET SALUD EPS-S y no tenía constancia escrita alguna de haber acudido a la entidad demandada. 3. La Coordinadora del Grupo de Pensiones del Ministerio de Defensa, puso de presente que frente a las pretensiones del demandante había corrido traslado a las Direcciones de Sanidad y Personal del Ejército Nacional, habida cuenta que para reconocer alguna prestación económica al demandante, se debía realizar previamente Junta Médica Laboral.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en fallo dictado el 05 de mayo de 2015, previo el estudio del acervo probatorio y la jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, resolvió declarar improcedente la acción de tutela porque estaba ausente el principio de inmediatez, toda vez que los hechos soporte de la pretensión del accionante ocurrieron en marzo de 2009.
Además, el actor no realizó ningún reclamó a la autoridad accionada y tampoco se acreditó perjuicio irremediable alguno. 5. LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de RUSBERT NORVEY ORTEGA ORTEGA lo recurrió y solicitó su revocatoria, alegando que su asistido por haber ingresado en buenas condiciones psíquicas, físicas y sanitarias, le asistía del derecho de conocer las secuelas que le pudieran afectar de por vida y con ello se defina su situación psicofísica “como era la obligación del Ejército Nacional ”.
Lo que no ha ocurrido, independientemente del tiempo transcurrido.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Popayán, de la cual es su superior funcional. 2.
La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia nacional (CC. T-864/99), al señalar que …es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 4.
En el asunto sub-exámine, desde ya ha de señalar que se confirmará del fallo del Tribunal a quo, toda vez que RUSBERT NORVEY ORTEGA ORTEGA no logró demostrar de qué manera la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le haya vulnerado algún derecho fundamental que deba proteger el Juez de tutela. Precisión que adquiere relevancia si se tiene en cuenta que es el mismo accionante quien en la petición de amparo y la historia clínica que adjuntó a la misma, se encargó de acreditar que a pesar de haber ordenado su desacuertelamiento, esto es, el 28 de noviembre de 2008, fue atendido el 26 de marzo de 2009, inicialmente en el Hospital Universitario San José de Popayán y posteriormente en el Establecimiento de Sanidad Militar 3005, donde se ordenó su hospitalización y se le suministraron los medicamentos de acuerdo a la patología que presentaba en ese momento. 5.
A lo anterior se suma que RUSBERT NORVEY ORTEGA ORTEGA no demostró haber presentado solicitud alguna que acredite que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se hayan negado a resolver sus peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que la entidad demandada, estén en la obligación constitucional de atender alguna súplica elevada por el aquí accionante, máxime cuando cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma.
Criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que al respecto la jurisprudencia nacional (CC. T-010/98), ha señalado que: La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.
La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder. 6.
De otra parte, advierte la Sala que quien presuntamente se ve afectado en sus garantías fundamentales, cuenta con otra oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico de rigor para alcanzar sus pretensiones, porque con los argumentos que quiere valer el ciudadano RUSBERT NORVEY ORTEGA ORTEGA ante el Juez de tutela, puede solicitar directamente a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la práctica de los exámenes de retiro y valoración por Junta Médica Laboral. 7.
Además, en caso que las decisiones que allí se tomen le resulten desfavorables, si a bien lo tiene, puede solicitar las aclaraciones, interponer los recursos o las acciones que considere pertinentes, situación que hace aún más improcedente el amparo solicitado porque de conformidad con lo previsto en el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela.
“Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 8. En virtud de las disposiciones indicadas, se tiene que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general la acción de tutela sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 9.
Lo que deja al descubierto la solicitud de amparo es que el demandante pretende anticipar el debate y la decisión inherentes, en caso que decida acudir ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, y, por ende, desplazar a la autoridad previamente establecida por el ordenamiento jurídico para atender sus pretensiones, situación que no puede ser respaldada en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo (subsidiariedad y residualidad). 10.
Y justamente el soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del artículo 86 Superior, cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Circunstancia esta última que no se evidencia en el presente evento y el ciudadano RUSBERT NORVEY ORTEGA ORTEGA tampoco demostró. 11. En tales condiciones, se concluye que no existe agravio o amenaza a los derechos fundamentales a que hace referencia la parte actora, motivo por el cual la acción de tutela incoada resulta improcedente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 05 de mayo de 2015 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 12