Radicación No. 98884 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP7695-2018 Radicación n.° 98884 Acta n.° 191 Bogotá, D. C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante JORGE ALBERTO BENAVIDES FIERRO, contra la decisión adoptada el 11 de mayo de 2018 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por cuyo medio negó las pretensiones de la de demanda de tutela promovida en contra de las Fiscalías Décima Seccional, Segunda Especializada de Pasto, Quinta Especializada de Popayán y la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (SAE), por el presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se extrae de la demanda y demás documentos allegados a la actuación, dentro del proceso penal que adelantó la Fiscalía Quinta Especializada de Popayán, en contra de BRAULIO ENRIQUE ROSERO ERAZO y EDGAR AUGUSTO ESCOBAR GUERRERO por el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, el señor JORGE ALBERTO BENAVIDES FIERRO solicitó la devolución del camión de placas VSB 149.

Iniciado el trámite incidental y evacuadas las pruebas ordenadas, el despacho fiscal a través de resolución de fecha 4 de septiembre de 2006 negó la entrega, en virtud de no haberse “podido establecer la propiedad del automotor, además que presenta inconsistencias en sus sistemas de identificación ” y en su lugar lo dejó a disposición de la Unidad de Patrimonio y Fe Pública de la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto, para que se adelantara la investigación por el presunto delito de falsedad marcaria.

Notificada la decisión al incidentante, fue objeto de impugnación, correspondiendo resolver el recurso a la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán, autoridad que en resolución de 28 de noviembre de 2006 la confirmó en su integridad. La Fiscalía Décima Seccional de Pasto asumió la investigación por la eventual comisión del delito de falsedad marcaria, en cuyo trámite negó la devolución del rodante incautado a favor de su poseedor, señor JORGE ALBERTO BENAVIDES, al considerar que subsiste alteración en el sistema de identificación. Decisión confirmada por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto, el 7 de noviembre de 2007.

Posteriormente, mediante resolución del 9 de abril de 2008 la Fiscalía Décima se inhibió de abrir investigación penal y decretó el comiso a favor de la Fiscalía General de la Nación, del vehículo tipo camión de placa VSB-149, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 67 del Código de Procedimiento Penal. Agotado lo anterior, el ciudadano JORGE ALBERTO BENAVIDES FIERRO acudió a la jurisdicción para interponer acción constitucional con la pretensión de que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia que estima conculcados por las Fiscalías Décima Seccional, Segunda Especializada de Pasto, Quinta Especializada de Popayán y la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (SAE).

Como sustento de la acción, cuestionó el accionante el que previamente a la decisión de comiso no se hubiese llevado a cabo un procedimiento que le permitiera ejercer sus derechos de contradicción y defensa y así oponerse a las determinaciones adoptadas, en tanto que no se legalizó la incautación del vehículo, no se decretaron medidas provisionales y mucho menos se probó el delito de falsedad marcaria.

De otra parte, adujo que en el caso particular obra dentro del expediente la autorización del cambio de motor para el vehículo referido, de ahí que las improntas figuren en la Oficina de Tránsito Municipal de Nariño, Nariño. De acuerdo con lo anterior, peticionó que se revoque la resolución por medio de la cual se decretó el comiso del automotor de placa VSB-149, por no haber cumplido con el debido proceso.

Asimismo, solicitó que se ordene a la Fiscalía Segunda Especializada de Pasto, dentro de un término perentorio, solicitar ante el juez de control de garantías la audiencia de que trata el artículo 84 de la Ley 906 de 2004, en relación con el vehículo mencionado. II. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Pasto negó por improcedente el amparo demandado, en razón a que no se satisfacen en este caso los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad de la acción de tutela, por cuanto han transcurrido más de 10 años desde que la autoridad accionada decretó el comiso del rodante ahora reclamado por esta vía, lo que indica que el actor no obró con la diligencia debida y además, no media una razón que justifique o explique razonadamente el largo periodo de tiempo que tardó el actor en acudir a la salvaguarda de las garantías superiores invocadas.

En lo que tiene que ver con el requisito de subsidiariedad, precisó que la parte accionante no agotó los medios de defensa contemplados en el ordenamiento jurídico aplicable en la materia para ese entonces, toda vez que a pesar de haber sido notificado y estar debidamente enterado de la resolución cuestionada, no interpuso los recursos ordinarios correspondientes, permitiendo con ello generar la firmeza de la decisión judicial y el posterior archivo de las diligencias.

III. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna la sentencia de primera instancia insistiendo en la procedencia de la acción, pues a su juicio, se le arrebató injustamente el patrimonio que logró conseguir en toda su vida, a través del comiso decretado dentro de unas diligencias penales en las que no se logró demostrar la existencia del delito de falsedad marcaria.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, de la cual es su superior funcional.

La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su interposición ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales.

De esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere además, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso del que disponía para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió, que es lo primeramente colegido con evidencia en el presente asunto.

En el evento que concita la atención de la Sala, es incuestionable que la demanda de tutela presentada por el ciudadano JORGE ALBERTO BENAVIDES FIERRO, está orientada a dejar sin efectos la decisión a través de la cual se ordenó el comiso definitivo del vehículo tipo camión de placa VSB-149, dentro de la actuación que se adelantaba por el delito de falsedad marcaria, determinación frente a la cual es evidente que el accionante se encontraba facultado para recurrir en reposición y apelación, a través de su apoderado, lo cual constituía mecanismo idóneo al que debía acudir en protección de su derecho, no obstante lo cual pretermitió tal actividad, sin que para ello se conozca razón plausible alguna.

Al respecto, ha de resaltarse que cuando se dejan de utilizar de manera oportuna los medios de defensa judicial ordinarios, ya en ese caso la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permita definir la controversia jurídica en forma permanente.

Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia SU-111 de 1997, según el extracto que a continuación se transcribe: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. (Subrayas fuera del texto). Entonces como el supuesto agraviado desdeñó la utilización del instrumento que le hubiera permitido esgrimir en el escenario natural los argumentos de la demanda constitucional, es claro que incurrió en omisión que no puede pretender sea subsanada a través de la presente acción de tutela, porque ello desborda su naturaleza intrínseca.

Además, se observa que la decisión judicial de la cual discrepa el accionante fue proferida el 9 de abril de 2008, es decir, hace más de 10 años, sin que el expediente revele motivos que justifiquen la inactividad durante este tiempo, por lo que es manifiesta la ruptura con suficiencia del principio de inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela.

Así las cosas, como no se cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela que se invoca frente a una decisión judicial, deviene entonces improcedente conforme lo concluyó el juez constitucional a quo. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria | 8 10