CUI 11001020400020250103500 N.I. 145424 Tutela primera instancia A/Juan José Mosquera Caicedo GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente STP7691-2025 Radicación N° 145424 Acta No.116 Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025). ASUNTO Decidir la acción de tutela promovida por Juan José Mosquera Caicedo, a través de apoderada, coadyuvada por Luis Albeiro Quitumbo (quien refirió ser autoridad tradicional NEJH WESX, de la comunidad indígena El Playón Nasa Naya) en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, y el Complejo Carcelario y Penitenciario con Alta y Media Seguridad de Jamundí (COJAM), por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, igualdad, diversidad étnica y cultural de los indígenas y principio de enfoque diferencial.

Trámite que se hizo extensivo al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma capital, así como a las partes e intervinientes en el proceso penal rad. 76109600016320180011100.

ANTECEDENTES De la solicitud de amparo y los documentos allegados, se extraen los siguientes aspectos relevantes: 1. El 4 de mayo de 2022, el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Buenaventura, condenó a Juan José Caicedo Mosquera, a la pena de 444 meses de prisión, luego de hallarlo responsable de la comisión de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes accesorios o municiones.

Adicionalmente, impuso en contra del procesado la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal y negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria 2. Dicha decisión fue objeto del recurso de apelación por la defensa y la fiscalía. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en fallo del 2 de septiembre de 2022, modificó parcialmente la decisión de primer grado, en el sentido de condenar al señor Mosquera Caicedo en calidad de determinador a la pena de 524 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años. 3.

El 12 de julio de 2023 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante proveído AP-1976-2023, rad. 63217, decidió inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del condenado –accionante en el presente trámite constitucional–. Una vez devuelto el expediente al despacho de origen, el mismo se remitió al Centro de Servicios de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, correspondiéndole el asunto al Juzgado Segundo de esa especialidad y ciudad. 4.

Mediante auto interlocutorio No.1701 del 27 de diciembre de 2023[footnoteRef:2], dicha autoridad judicial negó el beneficio del traslado del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Popayán, al centro de armonización del resguardo de El Playón Nasa Naya, ubicado en el municipio de Buenos Aires (Cauca). Decisión que fue impugnada por la defensa del actor y, confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad el 26 de abril de 2024. [2: Expediente digital 76109600016320180011100, 04EjecuciónPenas, C01Juzgado02EjecucionPenasPopayán, Archivo11AutoInterlocutorio170NiegaTrasladoResguardoIdigena] 5.

Posteriormente, el 9 de octubre de 2024[footnoteRef:3], el asunto fue asignado al Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas de Cali, en virtud de que el sentenciado se encontraba purgando la pena en el Complejo Carcelario y Penitenciario con Alta y Media Seguridad de Jamundí (COJAM). Autoridad que, mediante auto interlocutorio No.1857 del 26 de diciembre de 2024, no accedió a la solicitud propuesta por el condenado, concerniente al traslado del centro penitenciario al centro de armonización del resguardo indígena El Playón Nasa Naya, argumentando la gravedad de los delitos por los que fue condenado. [3: Expediente digital 76109600016320180011100, 04EjecuciónPenas, C03EjecuciónPenasCali, Archivo03Sus1370SeAvoca, Auto de Sustanciación No.1370 ] 6.

Contra dicha providencia, Luis Alberto Quitumbo Rivera -autoridad tradicional-, y la apoderada de Juan José Mosquera Caicedo, presentaron recurso de reposición y en subsidio de apelación. Mediante auto 106 de 5 de febrero de 2025, el juzgado vigía mantuvo la decisión que negó la solicitud de traslado a centro de armonización para el cumplimiento de la pena. 7.

A su turno, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante proveído del 21 de abril de 2025, al desatar el recurso de apelación, resolvió: 1. CONFIRMAR el auto interlocutorio No.1857 del 26 de diciembre de 2024, proferido por el Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, de conformidad con los razonamientos expuestos en el cuerpo de este proveído. 2.SOLICITAR AL INPEC o al Establecimiento Penitenciario y Carcelario en donde se encuentre ubicado el sentenciado adoptar medidas tendientes a velar por las garantías de preservación y práctica de las costumbres ancestrales, en los términos establecido en la constitución y la ley. 8.

El 8 de mayo de 2025, la apoderada de Mosquera Caicedo -coadyubada por Luis Alberto Quitumbo Rivera, en calidad autoridad tradicional de la comunidad indígena Nasa Naya-, presentó acción de tutela contra el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad y el Complejo Carcelario y Penitenciario con Alta y Media Seguridad de Jamundí (COJAM).

Indicaron que las autoridades accionadas omitieron valorar adecuadamente su pertenencia étnica, vulnerado su derecho a cumplir la pena en un entorno que respete sus usos, costumbres y sistema jurídico propio. También señalaron que el resguardo cuenta con las condiciones adecuadas para su custodia y que el interesado cumple con los presupuestos legales para acceder al traslado al cabildo al cual pertenece. 9.

En consecuencia, se solicitó: 1. Que se amparen mis derechos fundamentales a la identidad cultural, debido proceso, integridad étnica, igualdad y acceso a la jurisdicción especial indígena. 2. Que se ordene el inmediato traslado a un centro de armonización indígena de mi comunidad, conforme al marco legal y constitucional vigente. 3. Que se ordene al INPEC y a las autoridades judiciales adoptar todas las medidas necesarias para garantizar el respeto a mis costumbres ancestrales y a mi identidad étnica, conforme a lo establecido por el bloque de constitucionalidad. 4.

Que se ordene la participación activa de las autoridades indígenas de mi comunidad en la ejecución de la sanción. RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, por conducto del magistrado ponente, informó que conoció del proceso con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el accionante contra el auto que negó su traslado del Centro Penitenciario y Carcelario de Jamundí al Centro de Armonización Indígena del resguardo mencionado.

Adjuntó copia de la providencia respectiva. 2. Un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán manifestó que dicho órgano conoció del recurso de apelación presentado por el actor contra el auto del 27 de diciembre de 2023, proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad. El recurso fue negado por falta de acreditación de la aceptación del solicitante por parte de la comunidad indígena conforme a sus usos y costumbres, así como de las circunstancias que rodearon la conducta sancionada.

Agregó que permitir la discusión de decisiones judiciales en sede de tutela, bajo diferencias de criterio, implicaría convertir esta acción en una instancia adicional, contrariando el principio de subsidiariedad, máxime cuando la decisión fue adoptada con sujeción a los principios de autonomía judicial y respeto por las garantías fundamentales. 3.

El Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali indicó que dicho despacho tiene a su cargo la vigilancia de la pena impuesta a Juan José Mosquera Caicedo, sin que a la fecha existan solicitudes pendientes por resolver. Remitió el enlace del expediente. 4. El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán manifestó que su despacho no ha vulnerado derecho fundamental alguno, razón por la cual solicitó su desvinculación del trámite de tutela. 5.

El Director del Complejo Carcelario y Penitenciario con Alta y Media Seguridad de Jamundí (COJAM) indicó que no posee legitimación en la causa por pasiva. 6. El Fiscal Treinta y Dos Seccional de Tuluá, adujo que «( ) frente a la solicitud presentada por el señor Mosquera Caicedo, la Fiscalía carece de competencia para proferirse al respecto, configurando, como se dijo en precedencia, una falta de legitimación en la causa por pasiva( )».

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 toda vez que la queja constitucional involucra una decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual esta Sala es superior funcional. 2.

Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso objeto de análisis, el problema jurídico se centra en determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior y el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, ambos de Cali, incurrieron en algún defecto específico con la emisión de los proveídos del 26 de diciembre de 2024 y 21 de abril de 2025, a través de los cuales se negó a Juan José Mosquera Caicedo su traslado al Centro de Armonización del Cabildo Indígena El Playón Nasa Naya, ubicado en el municipio de Buenos Aires (Cauca). 4.

De la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Con el fin de atender la queja constitucional propuesta, importa precisar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la tutela cuando se propone contra decisiones judiciales se torna excepcional, toda vez que lejos está de ser una instancia adicional a la cual se pueda acudir con el fin de derruir sus efectos, salvo que concurra una vía de hecho, criterio que se ha venido desarrollando por las causales específicas de procedibilidad.

En tal virtud se han fijado una serie de pautas con las cuales se restringe el uso y el abuso del mecanismo constitucional, de manera que quien acuda a él realmente lo emplee como el último recurso a su alcance, pues de lo contrario se atenta contra la estructura de las jurisdicciones y procedimientos que previamente han sido fijados, resaltándose así la naturaleza residual y subsidiaria de la acción. En ese sentido, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la transgresión de los derechos fundamentales.

Dentro de los primeros se encuentran a) que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional, que afecte derechos fundamentales; b) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; c) que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo; d) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; e) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible, y f) que no se trate de sentencias de tutela.

Al mismo tiempo, los requisitos de carácter específico han sido reiterados a partir de la sentencia CC C-590/05, los cuales son: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. En ese orden, el interesado debe demostrar de manera clara cuál es la irregularidad grave en la que incurrió el funcionario judicial, su efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y cómo afecta sus derechos fundamentales.

No basta con aducir cualquier anomalía o desacierto dentro del proceso para que por vía de amparo pueda revisarse la actuación de un funcionario judicial, en tanto que el juez constitucional no es una instancia adicional revisora de la actuación ordinaria. En otros términos, es factible acudir a la tutela frente a una irrazonable decisión judicial.

Y el error de la autoridad debe ser flagrante y manifiesto, pues no puede el juez constitucional convertirse en un escenario supletorio de la actuación valorativa propia del juez que conoce el proceso. Ello desconocería su competencia y autonomía. 5. Del régimen de privación de la libertad de indígenas. La Corte Constitucional, en relación con el régimen de privación de la libertad de los indígenas en Colombia, ha explicado: 7.1.

La identidad cultural y la dignidad humana de los indígenas son derechos fundamentales que deben ser protegidos independientemente de que estén privados de la libertad y de que se aplique o no el fuero penal indígena. En este sentido, los indígenas siempre tienen derecho a conservar su cultura y la privación de su libertad no puede afectarla aun en aquellos eventos en los cuales no se aplique el fuero penal indígena, situación que es reconocida a nivel nacional e internacional. 7.2.

En este sentido, el artículo 3 de los “Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas” de la Organización de Estados Americanos establece que “Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de los pueblos indígenas, deberá darse preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento conforme a la justicia consuetudinaria y en consonancia con la legislación vigente”. 7.3.

Por su parte, el artículo 29 del Código Penitenciario y Carcelario establece que cuando el delito haya sido cometido por indígenas: “la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado”. 7.4. Al respecto, la Corte Constitucional ha reconocido en diversas sentencias que en la privación de la libertad de los indígenas se debe respetar la identidad cultural de los indígenas y se deben buscar alternativas que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de esta parte de la población…» (C.C.S.T-921/2013).

Así mismo, ha precisado la Corte que: …la diversidad cultural de los indígenas privados de la libertad debe protegerse independientemente de que se aplique en el caso concreto el fuero indígena, lo cual deberá ser tenido en cuenta desde la propia imposición de la medida de aseguramiento y deberá extenderse también a la condena. En este sentido, la figura constitucional del fuero indígena autoriza para que en unos casos una persona sea juzgada por la justicia ordinaria y en otros, por la indígena, pero en ningún momento permite que se desconozca la identidad cultural de una persona, quien independientemente del lugar de reclusión, debe poder conservar sus costumbres, pues de lo contrario, la resocialización occidental de los centros de reclusión operaría como un proceso de pérdida masiva de su cultura.

(CC T-921/2013). De modo que, con base en las anteriores premisas, y con el fin de evitar que a una persona perteneciente a una comunidad indígena –que ha sido procesada por la jurisdicción ordinaria– se le desconozca el derecho a la identidad al ser recluida en establecimientos ordinarios sin ninguna consideración relacionada con su cultura, la Corte ha establecido tres reglas fundamentales que deben aplicarse en este tipo de casos, a saber: (i) Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su representante.

(ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000) deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio.

En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad.

En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente este beneficio. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. (iii) Una vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio.

En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad.

En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la pena se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993 (CC T-921/2013). Entonces, es dable acceder al traslado de personas detenidas en centro carcelarios, a sus respectivos equivalentes en las comunidades indígenas, bajo las siguientes condiciones: i) Verificación de la calidad de indígena, que se puede acreditar a partir de los mecanismos de prueba que las mismas comunidades consideren idóneos para tal refrendación (CC T-465 de 2012).

(ii) Autorización de la comunidad indígena representada por la máxima autoridad, para privar de la libertad en sus instalaciones al solicitante. (iii) Idoneidad del resguardo para mantener privado de la libertad al comunero en condiciones de dignidad y seguridad, tanto para él, como los demás miembros del asentamiento ancestral. (iv) Una vez determinado que el centro de armonización puede garantizar la ejecución de la sanción en condiciones dignas y con vigilancia de la seguridad del sentenciado, es inadecuado acudir a la gravedad de la conducta punible para cuestionar dicha capacidad.

(v) Autorizado el traslado al centro de reclusión indígena, el INPEC debe realizar visitas a la comunidad para verificar que el comunero se encuentre efectivamente privado de la libertad, so pena de serle revocada la medida. (vi) Determinar si la conducta delictiva por la cual fue condenado el indígena permite concluir que el traslado del indígena al resguardo no pone en peligro a esa comunidad. 6.

Del caso concreto 6.1 En el caso concreto, se tiene que el asunto reviste relevancia constitucional, pues se pretende establecer si se vulneraron los derechos fundamentales del accionante, con las decisiones que negaron la solicitud de traslado del Establecimiento de Reclusión COJAM al Centro de Armonización del Resguardo Indígena El Playón Nasa Naya.

Se advierte que el accionante carece de otro mecanismo de defensa judicial para controvertir dicha decisión, pues, contra el auto que confirmó la negativa censurada, no procede recurso adicional. Asimismo, se cumple el presupuesto de inmediatez, toda vez que la decisión cuestionada fue proferida el 21 de abril de 2025, mientras que la acción de tutela fue promovida el 8 de mayo de 2025, es decir, dentro de un plazo razonable.

Finalmente, se constata que la parte actora identificó de forma razonable los hechos que originaron la vulneración denunciada y los derechos que estima afectados, lo que permite establecer que de ser existente un yerro al interior de estas, sería de gran relevancia e impactaría de manera determinante las resultas de la actuación valorada, la cual, dicho sea de paso, no corresponde a otro trámite de tutela. 6.2 Ahora bien, en el presente caso, se tiene que, la apoderada de Juan José Mosquera Caicedo -coadyuvada por Luis Alberto Quitumbo Rivera, en calidad de autoridad indígena-, acudió a la acción de tutela para objetar los autos del 26 de diciembre de 2024 y 21 de abril de 2025, emitidos respectivamente por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial, ambos de Cali, a través de los cuales, se negó la postulación de traslado del penado al Centro de Armonización del Cabildo Indígena El Playón Nasa Naya.

A ese respecto, se tiene que el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, en primer lugar, negó la solicitud de traslado del accionante porque el condenado no acreditó tener la calidad de indígena para la época de los hechos delictivos por los cuales fue juzgado, es decir, el 27 de enero de 2018. Con tal fin, el despacho judicial consideró que, si bien Mosquera Caicedo se encontraba censado por la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior en los años 2020, 2022, 2023 y 2024, dicha circunstancia no se proyectaba a la fecha de comisión del delito, en la cual no figuraba como miembro del censo del resguardo.

Así lo señaló el despacho al afirmar que: ( ) En el presente caso, no se discute que el apoderado del interno, reclamó el traslado del aquí́ sentenciado, así́ como la certificación de la dirección de asuntos indígenas, rom y minorías del ministerio del interior en el cual se reporta al condenado como censado en los años 2020, 2022, 2023 y 2024, pero los hechos objeto de condena sucedieron el día 27 de enero de 2018, fecha en la cual se asesinó́ al señor Temístocles Machado Rentería, Líder social y comunitario, Defensor de los DDHH ( ) ( ) En el certificado que expide la Dirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías del Ministerio del Interior, se puede incluso apreciar que el condenado no estuvo en el censo del año 2018 del Resguardo Indígena, año en el cual sucedieron los hechos punibles.

( )» A lo que adicionó que los datos de filiación civil del interno evidenciaban que residía en el barrio Caney de Cali, alejado del territorio indígena, y que no existía prueba alguna de su integración activa a la comunidad indígena para la época de los sucesos, comoquiera que las comunicaciones aportadas por las autoridades indígenas no eran claras.

Asimismo el juzgado accionado considero que, Juan José Caicedo Mosquera, representaba un peligro para la sociedad debido a la gravedad de los delitos por los que fue condenado. En tal senda, indicó que: Es una realidad que las conductas delictivas son de connotación de GRAVEDAD, y que determinan la ideación de un iter criminis organizado, y así́ el condenado JUAN JOSÉ MOSQUERA CAICEDO representa un peligro para la comunidad a la cual hoy pretende ser trasladado, pues sin reparo alguno le cegó la vida al ciudadano Temístocles Machado Rentería un líder social y comunitario, defensor de los derechos humanos, defensor de los territorios de las comunidades negras y miembro del movimiento paro cívico de Buenaventura, significa lo anterior que atentó contra el bien más preciado que tiene el ser humano como lo es la VIDA, derecho fundamentalísimo, pues sobre su existencia se hace posible el goce de los demás bienes.

De ahí́ que bajo los fines de la pena definidos en el Art. 4 del C.P. a saber LA PREVENCION ESPECIAL Y LA RESOCIALIZACION, se haga necesario la ejecución de tratamiento penitenciario en forma intramural, tal como se determinó́ en la sentencia condenatoria. Con la comisión de los delitos por los cuales se le irrogó juicio de reproche, lejos está de representar la cultura, tradiciones y costumbres ancestrales indígenas, que son los valores que deben respetarse y garantizar.

Por tales razones, concluyó que: … no se puede sostener que el sentenciado tenga la necesidad de ser trasladado de sitio de reclusión a fin de que se garantice el derecho de pertenecer resguardo en el departamento de Cauca, y de otro el condenado con su actuar ha demostrado que requiere un tratamiento penitenciario, en aras de alcanzar los cometidos consagrados en el artículo 4.o del Código Penal, esto es, la prevención general, la retribución justa, la prevención especial y la reinserción social.

Esos considerandos, fueron parcialmente respaldados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali en su proveído del 21 de abril de 2025, autoridad que, luego de referir las condiciones que hacen procedente el traslado y la importancia del enfoque diferencial en el manejo de estos asuntos, al descender al caso del sentenciado Mosquera Caicedo y revisar los elementos probatorios que integraron la actuación, encontró que, aun cuando se podían superar las inquietudes relacionadas con la debida acreditación de calidad de comunero e, incluso, las condiciones del resguardo para custodiar al penado, persistían otras razones que imponían mantener la negativa.

Acerca de ello, se expuso en la providencia de segunda instancia: …frente a los requisitos exigidos para la procedencia del traslado al centro de armonización indígena, se tiene certificaciones suscritas por el señor Luis Alberto Quitumbo Rivera como NEJH WESX, que dan cuenta que el procesado Juan José Mosquera Caicedo es comunero del cabildo indígena Playón de Nasa Naya desde el 2014, otra certificación refiere que se encuentra inscrito en el listado censal de su parcialidad desde el año 2023.

De ello, entiende la Sala que es comunero desde 2014 y se inscribió en el listado censal como tal desde el año 2023. Pero, no se allegó petición expresa del gobernador de ese cabildo para que el hoy condenado culmine de purgar la pena en su centro de armonización. Debiéndose tener en cuenta tal como lo dijo el Juez de primera instancia que en la sustentación del recurso (que de forma ilegítima es invocado por el señor Luis Alberto Quitumbo Rivera), este informa actuar como gobernador principal del Resguardo Indígena Playón Nasa Naya, pero obra documentación que a nivel nacional, quien figura como representante legal de la comunidad indígena, es la señora Diana Carolina Caviche García, cumpliendo funciones hasta el 21 de junio del 2026, quien no ha realizado petición alguna frente al señor Mosquera Caicedo, menos petición concreta de traslado del condenado de centro de reclusión al centro de armonización indígena referido.

No obstante, y haciendo una interpretación favorable y caritativa se entendería que cuando una las certificaciones refiere que el cabildo se hará cargo del señor Mosquera Caicedo “para que cumpla la DETENCIÓN privativa de la libertad que se le llegare a dar, en el territorio, por el delito investigado por la justicia ordinaria, bajo el cuidado de los KIWE THEGNAS o guardia indígena y autoridades en general”, firmado por el señor Luis Alberto Quitumbo Rivera como NEJH WESX se cumpliría con la exigencia, esto es, que sea solicitado por las autoridades indígenas para que cumpla la pena bajo su autoridad.

Ahora bien, en relación con la verificación de instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad, se aporta informe de visita al Centro de Armonización Resguardo indígena “PLAYON NASA NAYA”, realizado por la Dirección EPMSC Santander de Quilichao- Cauca. Emitiéndose el siguiente concepto frente a la seguridad: “Que la seguridad del centro de armonización está a cargo de la guardia indígena adscrito al resguardo quienes están pendientes de las personas que se encuentran recluidas y reciben armonización, cuando salen a trabajar, siempre van acompañados de los alguaciles, de los guardias quienes están dotados de radios de comunicación, igual que los presidentes de las juntas de acción comunal y la comunidad en general hacen parte de la seguridad; además por las características del lugar, los desarmonizados o comuneros estarán laborando en espacios abiertos sin vigilancia del INPEC, pero bajo custodia y tutela del mismo cabildo indígena los directivos del resguardo deberán presentar de manera obligatoria informes bimestrales a la dirección del establecimiento carcelario y/o autoridad judicial competente sobre el comportamiento de los comuneros que están siendo armonizados, a su cargo.

(…)”. Negrita texto original. Así, podría decirse que el procesado cumpliría dos de los requisitos formales para el traslado al Centro de Armonización, pero según los pronunciamientos de la Corte Constitucional ello no opera de pleno derecho, pues es una posibilidad que puede estudiarse cuando en los centros ordinarios de reclusión no se garantiza el tratamiento diferenciado, esto es, que el sentenciado no puede ser ubicado en un pabellón especial en las cárceles ordinarias en donde se preserve su cosmovisión, usos y contempló. Ahora, para resolver la remisión del condenado al centro de armonización, la Corte Constitucional ha planteado que deben considerarse otros aspectos, tales como la necesidad de ponderar en cada caso concreto el derecho a la diversidad cultural frente a otros bienes jurídicos de rango superior, como la vida y la integridad física de las autoridades de la comunidad, o de la colectividad en general, que pudieran ser objeto de amenazas o retaliaciones y hasta la seguridad del mismo condenado.

En este punto, es necesario recordar la naturaleza y modalidad de las conductas por la cual fue condenado el procesado, esto es, homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego, siendo víctima mortal un defensor de derechos humanos, persona protegida constitucionalmente, igual que los indígenas. Hechos sumamente graves y lesivos, que afectaron el bien supremo de la vida.

Así, la remisión a un centro de armonización del condenado, de cara con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que cometió los delitos, es indicativo que pondría en riesgo a la comunidad indígena en general, a los nativos que cumplen las sanciones en ese lugar, como también se elevaría el riesgo para su integridad y su vida, pues recordemos que atentó contra la vida de un defensor de derechos humanos, constitucionalmente protegido, en tanto lo recomendable es que purgue la pena en un centro de reclusión ordinario, que cuenta con una infraestructura que le brinde optima seguridad.

Y si bien se ha certificado que el centro de armonización “PLAYON NASA NAYA”, cuenta con personas de su misma comunidad que prestan el servicio de guardia, que para el efecto tienen radios de comunicación, esta no se equipara a la seguridad que ofrecen los centros carcelarios del Instituto Nacional Penitenciario. Por lo que, para proteger derechos de la comunidad indígena y del mismo procesado, lo conveniente es que el señor Juan José Mosquera Caicedo cumpla la pena bajo la vigilancia de las autoridades penitenciarias ordinarias.

Para la Sala, en un juicio de ponderación de derechos, la reclusión del señor Mosquera Caicedo bajo la vigilancia de las autoridades penitenciarias, se muestra aconsejable para preservar derechos de mayor trascendencia, ello sin que se vulnere la preservación de sus valores culturales y la identidad como minoría étnica. A lo que adicionó la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, precisamente, en garantía de los derechos que como miembro de una comunidad indígena ostenta el actor que: … se solicitará al INPEC o al Establecimiento Penitenciario y Carcelario en donde se encuentre ubicado el sentenciado adoptar medidas tendientes a velar por las garantías de preservación y práctica de las costumbres ancestrales, en los términos establecido en la constitución y la ley. 6.3 En ese orden de ideas, queda claro que no solo las autoridades con función de ejecución de penas y medidas de seguridad, en primera y segunda instancia, analizaron la petición de Juan José Mosquera Caicedo, sino que la descartaron con argumentos fundados en la legislación y la jurisprudencia constitucional desarrollada de cara a los derechos de personas indígenas que fueron condenados por la justicia ordinaria.

Así, en cada decisión, se fijaron las condiciones que debían ser objeto de verificación para acceder a la solicitud y, aun cuando, hubo divergencia de criterio de cara a la satisfacción de algunas condiciones tal y como quedó expuesto, finalmente el resultado fue adverso al penado, en tanto la conducta delictiva por la cual fue condenado el indígena permitía concluir que su traslado al resguardo ponía en peligro a esa comunidad.

Planteamiento que, se reitera, estuvo soportado no solo en la realidad acreditada en el proceso penal, sino en la valoración conjunta de todos los medios de prueba aportados con la solicitud, además, de un estudio de los argumentos de la parte interesada, sin que haya quedado expuesto a partir del fundamento de la demanda tuitiva la configuración de una causal especifica de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial.

Consecuente con lo anterior, no se advierte la emisión de una decisión arbitraria o desproporcionada que habilite la intervención del juez constitucional. Por el contrario, el análisis se efectuó conforme a los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, en lo relativo a los requisitos para acceder al traslado de personas condenadas a territorios indígenas. 7.

En ese orden de ideas, esta Sala negará el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela No. 3, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR el amparo constitucional deprecado por Juan José Mosquera Caicedo, a través de apoderada.

SEGUNDO. NOTIFICAR la decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO MYRIAM ÁVILA ROLDÁN DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2