Tutela de 2ª Instancia N° 89786 Juan Bautista Villafañe Ramírez SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº. 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP769-2017 Radicación N°. 89786 (Aprobado acta Nº. 21) Bogotá, D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Juan Bautista Villafañe Ramírez, frente a la decisión proferida el 6 de diciembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual, de un lado, amparó su derecho a la salud; y de otro, negó la protección de sus derechos a la seguridad social, dentro de la acción de tutela promovida en contra de la Nueva EPS y la Dirección General de Sanidad.
ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el a quo de la siguiente manera: (…) Refirió el actor que cuenta con 71 años de edad y padece diabetes insulino dependiente, hipertensión arterial, hipotiroidismo, enfermedad coronaria con dos intervenciones y la postura de dos sten medicados, dislipidemia y síndrome prostático.
Señaló que se encuentra afiliado al régimen contributivo desde el año de 1991 cuando ingresó como trabajador oficial de Instituto de Seguros Sociales. Precisó que hace tres meses le ofrecieron atención médica, sin embargo, le negaron la entrega de los medicamentos y la realización de procedimientos médicos, por pertenecer a un “régimen de excepción” como miembro retirado de las Fuerzas Militares.
Agregó que la Nueva EPS, hizo la supresión súbita, intempestiva y abrupta del suministro de medicamentos, elementos y procedimientos que requiere en forma permanente y urgente para atender las enfermedades que padece, sin una justificación constitucional admisible. Dijo que no recibe atención médica por parte de sanidad militar, porque la atención siempre ha sido por parte de la Nueva EPS desde el año 1991, razón por la que expresa su deseo de continuar con esta promotora de salud.
Solicitó tutelar los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, ordenar a la Nueva EPS prestarle la atención médica continúa e inmediata ordenada por el médico tratante. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá señaló que en la actualidad existe una amenaza real y grave del derecho a la salud del accionante, pues debido a su avanzada edad y sus padecimientos, cualquier dilación en el desarrollo de los tratamientos iniciados para tal efecto, pueden comprometer su derecho a la vida porque en virtud del problema de multiafiliación la Nueva EPS podría suspender los procedimientos médicos en integral y eficazmente por la en curso, sin verificar que sean asumidos médicos entidad llamada a prestarle tal asistencia. Amparó el derecho a la salud del accionante y, en consecuencia, ordenó: (…) a la nueva E.P.S. continuar la prestación del servicio de salud de Villafañe Ramírez hasta que se asegure, previo trámite administrativo, que el servicio médico requerido sea asumido prestado de manera efectiva e integral por el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.
LA IMPUGNACIÓN Juan Bautista Villafañe Ramírez impugnó el fallo tras advertir que es su deseo seguir afiliado a la Nueva EPS, ya que el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares no brinda los servicios médicos quiere para tratar sus enfermedades. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del accionante, al ordenar su permanencia en el Subsistema de la Fuerzas Militares, pese a que, su deseo es continuar afiliado a la Nueva EPS. 2.
La Sala confirmará la concesión del derecho y, para tal efecto, reiterará los planteamientos señalados en la providencia STP16464-2016 (rad. 88785). 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 2.2.
En el presente asunto, Juan Bautista Villafañe Ramírez pretende el amparo constitucional para lograr mantenerse afiliado al Régimen de Seguridad Social en Salud, previsto en la Ley 100 de 1993, perteneciente a la Nueva EPS, en su condición de pensionado de Colpensiones, pues dicha EPS le ha venido cumpliendo con un debido servicio médico; no obstante, también está aportando como cotizante obligatorio al Régimen Especial de las Fuerzas Militares, con “asignación de retiro”.
Alude que de no permitirse que la Nueva EPS continúe brindando la atención que requiere para sus patologías se pone en riesgo su vida, pues pertenece a la tercera edad y está sujeto a tratamientos rigurosos y medicamentos que ni podrían ser brindados por las Fuerzas Militares. Lo anterior permite evidenciar que se trata de un caso de doble afiliación, en el que Juan Bautista Villafañe Ramírez está activo en el Régimen General de Salud y en el especial de las Fuerzas Militares, incurriendo en la prohibición de que trata el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, modificado por el artículo 1° del Decreto 57 de 2015, el cual establece: (…) Las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán estar afiliados simultáneamente a un Régimen Especial o de Excepción y al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios o utilizar paralelamente los servicios de salud, en ambos regímenes. 2.3.
Así las cosas, lo que el accionante pretende es que se le retire como afiliado del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, cuando existe una norma que impide acceder a tal pretensión, lo que deja en evidencia la improcedencia del excepcional mecanismo de amparo, que no fue concebido para definir derechos, sino para hacer cesar la vulneración o prevenir la afectación de garantías fundamentales.
Desde tal perspectiva la decisión del juez constitucional de primera instancia se advierte enmarcada en la legalidad, toda vez que concedió de manera transitoria el derecho fundamental a la salud que asiste al actor, mientras se resuelve lo referente a la multiafiliación debido a que aquél no puede permanecer vinculado a los dos regímenes.
Entonces, resulta claro que el amparo perdura solo mientras se coordina la desafiliación que necesariamente debe hacerse de la EPS, y se reorganiza la continuidad de los tratamientos que las patologías del actor puedan requerir y cuyo servicio se prestara a través del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, pues en el caso del actor prevalece el régimen especial, en el que por demás tiene la opción de seleccionar la IPS que vele por su atención, siempre que ésta haga parte del régimen exceptuado al que pertenece y en el que deberá continuar su tratamiento.
Añádase que aunque el demandante asume que el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares no le prestará eficazmente los servicios médicos que sus patologías requieren, ello no deja de ser sino su personal opinión, pues en momento alguno fue comprobado, por el contrario el régimen especial militar, también cuenta con las garantías médico asistenciales que ofrece el sistema general.
Además, no puede suponer que la atención será defectuosa por desconocimiento del tratamiento que han impartido los especialistas en el pasado, pues tiene la posibilidad de obtener copia de la historia clínica directamente o a través de las entidades para mantener la continuidad en los procedimientos que le han sido prescritos. En ese orden de ideas, la mera inconformidad del actor, no deriva en perjuicio a sus derechos fundamentales, máxime que en ningún momento se ha negado su acceso a los servicios médicos que requiere, por lo que no puede entenderse configurada la vulneración que alega en la demanda.
De ahí, que la orden de amparo se haya impartido con carácter, esencialmente, transitorio, solo hasta que se defina lo referente a la multiafiliación, como lo concluyó el juez constitucional de primera instancia, pues lo que se pretende es garantizar que no se deje de prestar la atención médica frente al tratamiento que actualmente recibe y que está supeditado a la acreditación de la prestación del servicio en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares en las mismas o superiores condiciones a las que en el presente le brinda la Nueva EPS con la cual deberá realizar el correspondiente empalme respecto de la historia clínica y el tratamiento que viene recibiendo para dar continuidad al mismo, evitando interrupciones que puedan afectar la salud del accionante.
Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 9