Tutela de 2ª Instancia N° 89814 Lilia Paz Hormiga SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº. 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP767-2017 Radicación N°. 89814 (Aprobado acta Nº. 21) Bogotá, D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada Lilia Paz Hormiga, frente a la decisión proferida el 29 de noviembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante la cual le negó la acción de tutela interpuesta contra el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (ICFES) y el Ministerio de Educación Nacional por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y de petición.
ANTECEDENTES 1. Los hechos y el amparo propuesto. Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) Refiere la accionante que: (i) De conformidad con las disposiciones normativas legales y reglamentarias del Decreto Ley 1278 de 2002 y del Decreto Reglamentario 1075 de 2015, adicionado este último por la Resolución 16604 de 2015, se inscribió en el proceso de evaluación con carácter diagnóstico formativo (ECDF) para reubicación salarial dentro del Escalafón Nacional Docente, establecido por el Decreto 1278 de 2002, convocado por el Ministerio de Educación Nacional y la Entidad Territorial certificada Cauca.
(ii) Durante el proceso de evaluación cumplió los requisitos reglamentarios del artículo 6º de la Resolución 15711 de 2015, es decir, tuvo en cuenta en los instrumentos de evaluación los cuatro criterios y sus respectivos componentes que valoran sus actuaciones en la práctica educativa. (iii) De conformidad con el artículo 7º de la citada Resolución 15711, modificado por el artículo 2º de la Resolución 16604 de 2015, elaboró y resolvió los instrumentos propios de la evaluación: video, autoevaluación, encuesta y la evaluación anual de desempeño de los últimos dos años, con sus respectivos atributos o característicos, para su valoración en cuanto a la práctica educativa y pedagógica que desarrolla en su labor docente.
(iv) El puntaje dado a cada uno de los instrumentos presentados no valora en forma objetiva su labor educativa docente, por cuanto la valoración del video no se corresponde con el principio de verdad y buena fe, ya que el puntaje otorgado es parcial en el entendido que una vez se inscribió solicitó que su práctica educativa fuese grabada por camarógrafos del MEN, y no ha hizo (sic) efectiva la filmación. (v) De acuerdo con lo anterior, el Ministerio de Educación Nacional debe corregir los errores presentados en su proceso de evaluación, pues a consecuencia de ello obtuvo una calificación de cero, cero (0,0) en este instrumento de evaluación, sin que ella tenga responsabilidad.
(vi) Por la omisión en la valoración del video no pudo obtener su ascenso en el escalafón. Petición: Solicita que se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso y petición, y en consecuencia, se ordene al Ministerio de Educación Nacional y al ICFES que dentro de cuarenta y ocho (48) horas procedan a realizar las correcciones pertinentes en la valoración de cada uno de los instrumentos de evaluación presentados por la accionante, en forma objetiva y verídica, tal como lo solicitó en los recursos presentados en vía gubernativa, en caso de que hubiere lugar a ello, luego del análisis educativo y pedagógico de rigor que se haga a los instrumentos de la evaluación. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán negó el amparo al considerar que la accionante tuvo la oportunidad de cuestionar la legalidad del acto administrativo reprochado, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, incumpliendo de esta forma principio de subsidiariedad que rige el amparo.
LA IMPUGNACIÓN Lilia Paz Hormiga presentó memorial en el que reiteró los planteamientos de la demanda. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala verificar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos al debido proceso y de petición de la interesada, dentro del Proceso de Evaluación con Carácter Diagnóstico Formativo (ECDF).
Para tal efecto, se verificará previamente si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que la parte accionante no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En el presente asunto, se tiene que la accionante se encuentra inconforme con la decisión mediante la cual resultó excluida del Proceso de Evaluación con Carácter Diagnóstico Formativo (ECDF). Al respecto, se observa que la actora pudo exponer sus reparos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la cual no hizo uso.
Con ello, desechó las herramientas de impugnación a su alcance y perdió las oportunidades idóneas para discutir lo pretendido. Entonces, como quiera que la acción de tutela no tiene por objeto suplantar los medios de defensa judicial ordinarios y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige.
Por lo tanto, es improcedente. 2.3. Finalmente, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio irremediable permita la intervención inmediata del juez de tutela. Al respecto, en sentencia T-823/99 dijo: (…) Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (Subrayas fuera del texto). Lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación de la accionante, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria.
Por las razones expuestas, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � ARTÍCULO 138.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.
PAGE 8