República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 79918 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP7667-2015 Radicación No. 79918 Acta No. 214 Bogotá, D.C., junio dieciocho (18) de dos mil quince (2015). VISTOS: Se resuelve la impugnación interpuesta por JUAN CARLOS BOJORGE MOSQUERA, contra el fallo proferido el 27 de abril del año en curso, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la estabilidad laboral, al trabajo en condiciones dignas y a la justicia.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Con la información que hace parte de este trámite constitucional el Cuerpo Colegiado de instancia realizó un compendio de los hechos de forma clara y precisa, razón por la cual pasan a transcribirse como sigue: “Luego de exponer algunos de los lineamientos de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, refiere el accionante que dicha entidad abrió convocatoria para proveer cargos docentes y directivo-docentes dirigidos a POBLACIÓN MAYORITARIA y POBLACIÓN AFROCOLOMBIANA, mediante la expedición de varios acuerdos por Entidad Territorial Certificada, fechados a octubre 12 de 2012, acuerdos modificados por otros expedidos en abril 22 de 2013, en los cuales se resolvió ampliar el número de cargos vacantes e incluir algunas homologaciones de títulos.

Manifiesta que se inscribió a la convocatoria No 198 de octubre 12 de 2012 según PIN 3098131325, para el cargo de DOCENTE DE AULA, Nivel de Educación básico primaria; fue citado a PRUEBAS DE COMPETENCIAS Y PSICOTÉCNICA. Posteriormente, en el período comprendido entre el 15 al 26 de agosto la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, a través de la Universidad de la Sabana se realizó el cargue de documentos en la plataforma URL www.convocatoriadocentesvdirectivosdocentes.com, notándose graves problemas en la utilización de la misma.

Señala que de acuerdo al cronograma el 15 de septiembre de 2014 fue publicado el listado de ADMITIDOS y de NO ADMITIDOS, indicando la causa del rechazo. Les dieron dos días para efecto de la reclamación. En el caso del accionante la causa del rechazo fue: "no cumple porque el título de grado no corresponde al requerido para el cargo al que aspira", razón que considera ilógica porque asegura acreditar el TITULO DE TECNÓLOGO EN EDUCACIÓN y se inscribió para el ciclo de educación básica primaria.

Los títulos de tecnólogo en educación y de técnico profesional en educación fueron terminados por el ministerio de educación nacional en aplicación a la reforma a las normas superiores y a las facultades de educación. El accionante asevera pertenecer a una de las últimas cohortes que tenían ese título reconocido por el Estado Colombiano. Como respuesta a sus reclamaciones le envían oficio donde ratifican la decisión: "referente a las argumentaciones de su reclamación efectivamente le manifiesto que el motivo de la admisión fue por: "no cumple porque el título aportado no corresponde al requerimiento para el cargo que aspira", que verificada documentación relacionada con el objeto de la reclamación, aportada por el recurrente y en base en ello (sic) el documento aportado no cumple con lo establecido en la convocatoria.

Con fundamento en lo anterior expuesto, el resultado de NO ADMITIDO, debe confirmarse, acorde con lo estipulado al verificar los requisitos mínimos del aspirante, sin accederse a los argumentos expuestos en la presente reclamación.” 2. Una vez JUAN CARLOS BOJORGE MOSQUERA pone de presente todos y cada uno de los motivos que dieron origen a la presente acción, insiste en que los derechos fundamentales incoados han sido desconocidos por la entidad accionada y la Universidad de la Sabana, por lo que solicita se revoque la sentencia del Tribunal y en su defecto se ordene la inclusión de su nombre en la lista de admitidos de la convocatoria No. 198 del 12 de octubre de 2012, por medio del cual la Comisión Nacional del Servicio Civil pretende proveer cargos de docentes, directivo-docentes, enfocados a la población Mayoritaria y Afrocolombiana.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior d Popayán, admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a la autoridad judicial accionada y a la Universidad de la Sabana, de ofició lo hizo con los participantes que consideraran estar interesados en el resultado de la acción constitucional. 2. Observada la foliatura contentiva de la presente acción, advierte la Salaración que sólo la Comisión Nacional del Servicio Civil dio respuesta dentro del término estipulado para ello, donde manifestó que: “la acción de tutela resulta improcedente ante la existencia de otros mecanismos jurídicos y ante la inexistencia de un perjuicio irremediable, ya que el actor pretende contrariar y dejar sin efectos un acto administrativo dentro de las Convocatorias Docentes y Directivos Docentes, poblaciones mayoritaria y afrocolombiana, raizal y palenquera No. 136 a 249 de 2012 y 253 a 254 de 2013.

Esto es, los Acuerdos por medio de los cuales se convocó al proceso de selección, sus modificaciones y los actos administrativos proferidos en virtud de aquellos, los cuales resulta necesario indicar, son de carácter general, impersonal y abstracto, siendo que surten efectos pues no han sido declarados nulos ni han sido suspendidos por la jurisdicción contenciosa administrativa; consideraciones por las cuales frente al caso de marras resulta evidente la improcedencia del presente trámite constitucional.

Considera que el administrado cuenta en nuestro ordenamiento jurídico con los medios contenciosos de nulidad y restablecimiento del derecho, establecidos como un medio de control a la gestión que desarrolla la administración en la Ley 1437 de 2011, Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para el caso en cuestión ha de precisarse que el accionante se inscribió para el empleo de DOCENTES DE AULA POR NIVEL CICLO O ÁREA DE CONOCIMIENTO -PRIMARIA.

Así las cosas se observa que el accionante aplicó para primaria y su área de conocimiento es tecnólogo en educación física, recreación y deportes, énfasis que no se encuentra dentro del listado taxativo de las licenciaturas permitidas y del título de normalista en educación o tecnólogo en educación para ciclo o área primaria. Finalmente, debe recordarse que el proceso de inscripción a la convocatoria tan solo genera a quienes se inscriben una expectativa frente al ingreso a los derechos que otorga la carrera administrativa, pues se entiende por esta probabilidad, de adquirir hacia el futuro un derecho”.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala del Tribunal a quo inicia sus consideraciones poniendo de presente los requisitos de admisibilidad de la demanda de tutela consagrados en el artículo 86 de la Constitución Política, seguidamente se refiere a la procedencia de la misma contra los actos administrativos que regulan los concursos de méritos, para ello se basa en la sentencia T-1198 de 2001, enfatizando que en principio la acción de tutela no procede contra actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, salvo: (i) cuando la persona que se dice afectada no cuenta con un mecanismo judicial distinto al de la tutela para defender de manera eficaz sus derechos;

(ii) si se avizora con nitidez que de no amparar los derechos deprecados se hace inminente un daño irremediable. Concluye que ninguna de esas eventualidades se cumple en este caso, toda vez que con respecto a la primera excepción mencionada, el actor sí cuenta con otros mecanismos idóneos de defensa judiciales, caso concreto de las respectivas acciones que proceden ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por el procedimiento común, y sin que pueda predicarse la existencia de un perjuicio irremediable pues éste no se acreditó y es lo cierto que conforme lo afirma la entidad accionada, el concurso de méritos es apenas una expectativa y como tal no origina derecho alguno. En tales condiciones, sintetizó la instancia, la tutela incoada no resulta procedente, decisión que fundamentó en la jurisprudencia de la Corte Constitucional que estimó aplicable al caso.

IMPUGNACIÓN: Inconforme con la sentencia que se acaba de resumir, JUAN CARLOS BOJORGE MOSQUERA la recurrió sin sustentar los motivos de su disenso, situación que no impide a la Corte desatar la alzada de acuerdo con la informalidad que caracteriza a la acción de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de actuaciones que le impone la ley al Estado para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los asociados y validez de sus propias actividades, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia, y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria y para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe además la necesidad de utilizar dicha vía como un presupuesto establecido por la ley para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el ciudadano JUAN CARLOS BOJORGE MOSQUERA la dirige para que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de la Sabana, modifiquen el acto administrativo en el que fue incluido en la lista de no admitidos dentro del proceso de selección llevado a cabo con fundamento en la Convocatoria No. 198 del 12 de octubre de 2012, por medio de la cual la entidad pretende proveer cargos de docentes y directivos dirigidos a la Población Mayoritaria y Afrocolombiana. 4.

Hecha la anterior aclaración, de entrada encuentra la Sala que el amparo solicitado es improcedente porque no vislumbra cómo las autoridades demandadas hayan quebrantado derecho fundamental alguno al actor, si se tiene en cuenta que de las copias que hacen parte de este trámite constitucional se infiere que su proceder se ajustó a las previsiones establecidas en la Ley a través de la cual se convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos, de los empleos referenciados ampliamente en el acápite de antecedentes que hace parte de esta providencia y puntualizado en el anterior párrafo. 5.

Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que tal como lo tiene precisado la jurisprudencia nacional (C.C. T-256/95 y T-654/11), la convocatoria es regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes, toda vez que ésta es: “…la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes, y como tal impone las reglas de obligatoria observancia para todos.

En ella la administración impone los parámetros que guiarán el proceso y los participantes, en ejercicio del principio de la buena fe y la confianza legítima, esperan su observancia y cumplimiento. La Corte Constitucional, sobre este particular, ha considerado que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes.

En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada”. 6. Por su importancia y trascendencia es de vital importancia resaltar que una vez el demandante tuvo conocimiento de la decisión a través de la cual fue incluido en el listado de no admitidos, efectuó la respectiva reclamación, y el hecho que la Comisión Nacional del Servicio Civil, no haya accedido a sus pretensiones no es razón suficiente para señalar su actuación, en esta sede constitucional, de ser arbitraria o caprichosa que amerite la intervención del juez de tutela, si se tiene en cuenta que frente a las presuntas irregularidades que quiere hacer ver el aspirante en su demanda, se le dio respuesta clara, de fondo y precisa a todos sus planteamientos, diferente es que no le hayan sido favorable y que no la comparta. 7.

Entonces: si dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico CARLOS BOJORGE MOSQUERA utilizó uno de los instrumentos propicios para viabilizar la protección de sus derechos, aparece entonces el mecanismo de tutela como manifiestamente improcedente porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio judicial previsto de manera ordinaria al interior del respectivo proceso y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de análisis por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente. 8.

Adicionalmente, advierte la Colegiatura que el actor debía acudir al medio de control ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C, ibídem ). Sin embargo, ante el vencimiento de dicho plazo sin que se hubiera interpuesto la respectiva demanda, ahora pretende propiciar inoportunamente el debate, a través de la acción de tutela.

De manera que constituye éste, otro sólido y jurídico argumento para que la presente solicitud de amparo se torne improcedente, esta vez al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Así lo tiene precisado el máximo Tribunal Constitucional, cuya jurisprudencia sobre sobre el particular, indica de manera uniforme lo siguiente: “Es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

(Corte Constitucional, sentencias C – 590 de 2005 y T – 442 de 2007)”. La omisión puesta de presente no puede subsanarse a través de la vía constitucional, en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la cual es inadecuado intentar revivir la oportunidad procesal que feneció en silencio, con la pretensión de sustituir los mecanismos defensivos ordinarios dispuestos por el legislador.

La Sala de Casación Penal en pretéritas decisiones ha reiterado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa legales, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio –lo que releva el estudio sobre la supuesta configuración de un perjuicio irremediable-; pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como también lo ha establecido la jurisprudencia constitucional, entre otras, en la sentencia SU – 111 de 1997: “Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional”. 9. Se concluye sin dubitación alguna que el accionante desechó la oportunidad y los recursos legales previstos a su favor y no puede pretender suplirlos por vía de amparo, dado que tal instrumento no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio, más aun cuando no refulge con meridiana claridad la comprobación del daño irremediable e inminente.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional (T-823/99) ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. 10. Aplicando el precedente judicial referenciado, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del ciudadano JUAN CARLOS BOJORGE MOSQUERA, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, porque la demandante no acreditó sumariamente el perjuicio irremediable alegado y la Sala tampoco lo advierte. 11.

De plano se descarta la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad planteado someramente, porque JUAN CARLOS BOJORGE MOSQUERA no acreditó que a otra persona en condiciones similares a la suya, las entidades accionadas la hayan admitido, apartándose de las exigencias previstas en la Convocatoria tantas veces mencionada, habida cuenta que la garantía constitucional prevista en el artículo 13 de la Carta Política sólo puede predicarse cuando hay identidad entre los supuestos del hecho frente a los cuales se realiza la comparación, situación que el libelista se abstuvo de demostrar.

Los precedentes razonamientos, unidos a los jurídicos y acertados de la primera instancia, constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión confutada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 2, administrando justicia a nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo materia de la alzada, que declaró improcedente el amparo a los derechos fundamentales invocados por el ciudadano JUAN CARLOS BOJORGE MOSQUERA. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de la sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17