CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 79893 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP7664-2015 Radicación No. 79893 Acta No. 214 Bogotá, D.C., junio dieciocho (18) de dos mil quince (2015).
VISTOS: La Sala se pronunciara respecto de la impugnación interpuesta por el Teniente Coronel JUAN JOSÉ PALMA ARIAS, Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional – Cauca, contra la sentencia dictada el 28 de abril del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, a través de la cual amparó los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas, integridad del adulto mayor, a favor del ciudadano JOSÉ MARÍA RENGIFO BARRERA, presuntamente vulnerados por la entidad recurrente.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:
1. MARÍA PIEDAD RENGIFO BELTRÁN, actuando en calidad de agente oficioso de JOSÉ MARÍA RENGIFO BARRERA, puso de presente que su padre goza de la Asignación de Retiro por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional por haber sido Agente de la referida institución policial y se encuentra afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. 2.
Agregó que es una persona de 83 años de edad, con limitaciones físicas y padecer una patología urinaria debido a una enfermedad renal crónica y demencia senil que le impide su movilidad por sus propios medios. 3. Señaló que desde hace aproximadamente dos (2) años es dependiente de los pañales y no cuenta con los medios económicos para adquirirlos, porque lo que recibe de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, solo le permite satisfacer sus necesidades básicas. 4.
Precisó que a su nombre solicitó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional la entrega de pañales, pero todo resultó infructuoso porque no se encontraban incluidos en el POS y son considerados como elementos de aseo personal. En vista de lo anterior, acudió al Juez de tutela para que le protegiera a su padre los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas y a la integridad del adulto mayor, si se tenía en cuenta que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional se negaba a suministrarle pañales desechables Talla M, así como también: “pañitos húmedos, guantes para su manipulación, servicio médico en casa, enfermera en casa las 24 horas y las cremas antipañalitis e hidratante, en la calidad, cantidad y periodicidad que indique el médico tratante requeridos debido a su penosa enfermedad renal crónica, la cual es la causa de su incontinencia urinaria, y que por su condición económica no está en posibilidad de adquirir”. 5.
A la demanda anexó copia de las fórmulas expedidas por el médico tratante que soportaban sus pretensiones, así como del oficio No. S-2015-00261 ARSAN-JEFAT 1.22, fechado 02 de febrero de 2015, a través del cual, el Teniente Coronel JUAN JOSÉ PALMA ARIAS, Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional – Cauca, le comunicó a la ciudadana MARÍA PIEDAD RENGIFO BELTRÁN, que había autorizado a favor de su progenitor la prestación del servicio de Auxiliar de Enfermería Domiciliaria, 06 horas mensuales; valoración por médico general y por nutricionista domiciliario en la entidad A Su Salud, y que: “el 21/01/2015, fue enviado al Comité Técnico Científico de la Dirección de Sanidad, los documentos y el formato diligenciado de los elementos o insumos que se encuentran por fuera del Plan Obligatorio de Salud…Referente a la autorización y suministro de crema humectante para la pañalitis, Pañales Talla M, pañitos húmedos, me permito informar a la señora MARÍA PIEDAD RENGIFO BELTRÁM, que NO, es viable, la autorización de los elementos requeridos, teniendo en cuenta que estos son elementos de uso y cuidado personal”.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán admitió la demanda y ordenó vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que pusiera fin al amparo solicitado. 2. El Teniente Coronel JUAN JOSÉ PALMA ARIAS, Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional – Cauca, luego de reiterar lo señalado a la parte actora en el oficio No. S-2015-00261 ARSAN-JEFAT 1.22, fechado 02 de febrero de 2015, consideró que se estaba frente a un hecho superado.
De otra parte, precisó que en cuanto a los pañales desechables, pañitos húmedos, crema para pañalitis etc., no era elementos ni materiales médico quirúrgicos, como tampoco básicos de curación que hicieran parte del proceso de rehabilitación de la población discapacitada, toda vez que son “son elementos de aseo de uso personal”. Con base en lo expuesto solicitó se declarara improcedente la acción de tutela, había cuenta que estaba y seguiría prestando los servicios de salud a JOSÉ MARÍA RENGIFO BARRERA, a través de la Red propia y externa contratada.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en fallo dictado el 28 de abril de 2015, apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, decidió proteger los derechos fundamentales invocados a nombre del ciudadano JOSÉ MARÍA RENGIFO BARRERA, al evidenciar que si bien la demandada libró las órdenes de apoyo para atención con enfermería, nutricionista y médica, también lo era que se había abstenido de entregar los pañales que fueron ordenados por el médico tratante, pues en lo referente a los pañitos y cremas no lo había hecho.
En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Cauca, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, procediera a garantizar una atención completa en salud al ciudadano referenciado, brindándole tanto los requerimientos médicos como la entrega de los suministros que se encontraran o no en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica SSMP, siempre que sean ordenados por el médico tratante, para atender las patologías ocasionadas por enfermedad renal crónica que padece JOSÉ MARÍA RENGIFO BARRERA.
IMPUGNACIÓN: El Teniente Coronel JUAN JOSÉ PALMA ARIAS, Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional – Cauca, con argumentos similares a los expuestos al momento de contestar la demanda de tutela presentada por MARÍA PIEDAD RENGIFO BELTRÁN, quien actúa en calidad de agente oficioso de su progenitor JOSÉ MARÍA RENGIFO BARRERA, lo recurrió, insistiendo que se estaba frente a un hecho superado, habida cuenta que había autorizado la prestación de los servicios de enfermería; valoración médica general y terapias física, de fonoaudiología y respiratoria.
Finalmente, solicitó se le permitiera el recobro al Fosyga, el costo correspondiente al tratamiento integral y suministro de medicamentos de la patología del ciudadano último referenciado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, de la cual es su superior funcional. 2.
El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo (C.C. T-829/2005), motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 3.
Así mismo, el derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles. 4.
Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.
Sobre el particular se indicó “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.” (C.C. T-053/2009).
En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” (C.C. T-650/2009). 5.
Para que la solicitud de amparo prospere contra una E.P.S. -incluidas las que hacen parte del sistema de salud de las Fuerzas Militares-, el servicio de salud o tratamiento que solicita debe ser ordenado por el especialista que viene conociendo de las dolencias que aquejan al usuario, principalmente si se tiene en cuenta que la entidad obligada a prestar el servicio no es la llamada a calificar el acierto o eficacia del procedimiento del galeno. En este sentido la doctrina constitucional ha señalado que es deber proporcionar el suministro de un tratamiento, medicamento o elemento requerido cuando sean necesarios para la preservación de la salud del ciudadano, con mayor razón si se ha establecido que la orden proviene del médico tratante adscrito a la entidad prestadora de los servicios de salud.
Además, se debe demostrar que en realidad existió la negativa de la Empresa Promotora de Salud a suministrar lo pretendido por la accionante para así alegar la vulneración de un derecho fundamental porque el Juez de tutela no puede entrar a dar órdenes con base en supuestas negativas u omisiones. 6. En el presente asunto la Sala confirmará la sentencia impugnada si se tiene en cuenta que con base en la información que reposa en la presente actuación, acreditado está que el especialista que conoce de la patología que presenta JOSÉ MARÍA RENGIFO BARRERA, en aras de brindarle una mejor calidad de vida ordenó la entrega de “ Pañales desechables…Talla M”, sin que la entidad demandada haya autorizado su entrega, a pesar de haberse diligenciado el formato para la solicitud y justificación de medicamentos y/o procedimiento NO POS, actuación que sin lugar a dudas afecta los derechos fundamentales de su progenitora. 7.
Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que la Constitución Política de 1991 dentro del marco del Estado Social de Derecho confirió la calidad de sujetos de especial protección a personas que por sus particulares condiciones socio-personales lo requieren, al ordenar en su artículo 46 la concurrencia del Estado, la sociedad y la familia para su protección y asistencia, así como garantizar en favor de éstas los servicios de la seguridad social integral, los cuales no pueden ser desconocidos con la excusa que previamente se debe contar con el concepto del Comité Técnico Científico, tal como lo advirtió la entidad accionada al contestar el derecho de petición elevado por quien actúa como agente oficioso del ciudadano JOSÉ MARÍA RENGIFO BARRERA, pues siempre prevalecerá el del médico tratante.
Posición esta última nada novedosa, si tiene en cuenta que frente al tema referenciado la Corte Constitucional puntualizó que: “…cuando un médico tratante de una EPS formula a uno de sus pacientes un medicamento no previsto en el POS, de conformidad con el artículo 8° del Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS, por medio del cual se actualiza el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones, la EPS podrá autorizarlo previa aprobación por su comité técnico-científico.
Con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comités, y dada su composición -puesto que no todos sus miembros son médicos- y relación de dependencia respecto de las EPS, esta Corporación ha precisado que (i) su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y que, en consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los usuarios y las EPS.
De lo anterior se infiere que los jueces de tutela no pueden exigir a los tutelantes que reclaman la provisión de un medicamento excluido del POS, haber acudido previamente a los comités técnico científicos de las EPS, como requisito para la procedencia del amparo constitucional” (C.C. T-1063/2005). 8. En este orden de ideas, resulta procedente que a través de la acción de tutela se protejan los derechos invocados por MARÍA PIEDAD RENGIFO BELTRÁN, quien actúa en calidad de agente oficioso de su progenitor JOSÉ MARÍA RENGIFO BARRERA, porque es deber del Estado y de las entidades prestadores de salud brindar el goce efectivo de las garantías reconocidas a los ciudadanos, sin que puedan imponerse obstáculos administrativos para tales efectos. 9.
En los anteriores términos, resulta necesario que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional - Cauca, sin mayores requerimientos, autorice el suministró de los insumos prescritos por el especialista que atiende las patologías que padece JOSÉ MARÍA RENGIFO BARRERA y le brinde la atención integral que requiere con el fin de brindarle una mejor calidad de vida, dada su calidad de persona de la tercera edad. 10.
En cuanto a la solicitud de la entidad recurrente para que se le autorice el recobro al Fosyga el costo correspondiente al tratamiento integral y suministro de medicamentos de la patología que presenta JOSÉ MARÍA RENGIFO BARRERA, se le hace saber que si bien, el artículo 14, literal j) de la ley 1122 de 2007 establecía que en aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos.
Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el FOSYGA. También lo es que, la disposición referenciada fue derogada expresamente por el art. 145 de la Ley 138 de 2011, por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
Así, entonces, no existiendo ninguna premisa normativa que obligue al Juez de tutela autorizar expresamente a las EPS para realizar recobros por la asunción de pagos derivados del suministro de medicamentos, servicios o implementos excluidos del POS, mal haría en entrar a definir un asunto administrativo de contenido económico que no tenía por qué ser abordado en el marco del presente trámite constitucional.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Confirmar la sentencia proferida el 28 de abril de 2015 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 15