República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 2ª Instancia N° 73.702 Mauricio Rojas Arias CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Luis Guillermo Salazar Otero Magistrado Ponente STP7653-2014 Radicación N° 73.702 (Aprobado Acta Nº 183) Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Mauricio Rojas Arias —a través de apoderado—, contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 5 de mayo de 2014, a través del cual negó el amparo los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la libertad, al no encontrarlos vulnerados por el Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. El accionante preacordó el cargo de rebelión, en el grado de coautor, a cambio de la rebaja del 50% de la pena a imponer. 1.2. el Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá profirió sentencia el 23 de enero de 2014, imponiendo condena de 48 meses de prisión y negando la suspensión de la ejecución de la pena por superar la pena los 3 años de prisión. 1.3.

El juzgado de conocimiento no dio aplicación a lo previsto en el artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, que tornaba procedente el reconocimiento del subrogado por carecer de antecedentes penales y haber colaborado con la justicia. 1.4. En audiencia de lectura del fallo (23 de enero de 2014), ni el titular del juzgado accionado ni el mismo apoderado del actor conocían los alcances de la aludida ley, razón por la cual no interpuso recurso alguno. Mauricio Rojas Arias interpuso la presente acción —a través de apoderado—, contra el Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad, a la libertad y al debido proceso y en consecuencia solicitó el reconocimiento del citado subrogado.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo, por improcedente, al considerar que no concurre el requisito general de agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance del actor. En concreto, indicó que la sentencia condenatoria no fue objeto de recurso, ni solicitó ante el juzgado que controla la ejecución de la pena el estudio de la aplicación favorable de la Ley 1709 de 2014; recalcando la oportunidad material y jurídica de hacer uso de este medio en la audiencia de lectura del fallo.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado de Mauricio Rojas Arias impugnó el fallo de tutela, no habiendo sustentado el fundamento de la inconformidad. CONSIDERACIONES 1. Problema Jurídico Corresponde a la Corte determinar si el Juzgado 39 de Penal del Circuito de Bogotá vulneró los derechos a la igualdad, a la dignidad, a la libertad y al debido proceso al actor Mauricio Rojas Arias, al negarle el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena en aplicación del artículo 63 (original) de la Ley 599 de 2000, sin atender la modificación que de esa norma hizo la Ley 1709 de 2014.

Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

De la naturaleza de la acción se infiere, que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquel para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye presupuesto de procedibilidad de la tutela el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.

En este caso se advierte que el reclamo del actor debió ser planteado al interior del proceso. Nótese cómo el actor se muestra inconforme con la decisión que negó el reconocimiento del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, reglada en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, por cuanto en su sentir debió aplicarse la modificación que de esa norma hizo la Ley 1709 de 2014, vigente desde el 20 de enero de 2014.

No obstante, tal reproche pudo hacerlo tanto el accionante como su apoderado a través del recurso de apelación, del cual no hizo uso, por lo que desechó así el medio de ordinario a su alcance y perdió la oportunidad procesal idónea para discutirlo. Como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios y sólo puede ser invocada una vez agotados, es claro que el principio de subsidiaridad fue desconocido lo cual torna inviable el amparo por vía constitucional.

Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Luis Guillermo Salazar Otero Magistrado Ponente Excusa Justificada Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). � Diario Oficial N° 49.039 de 20 de enero de 2014. PAGE 6