Radicación tutela n°. 91781 Yendri Milena Barrera Chacón y otros PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP7611-2017 Radicación n°. 91781 Acta 175 Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por YENDRY MILENA BARRERA CHACÓN, JOSÉ DOMINGO SANTANA CORTÉS y JUAN CARLOS MARTÍNEZ GARCÍA, contra el fallo proferido el 31 de marzo del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CÚCUTA, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda formulada contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, trámite al que fueron vinculados el INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO (ICA), las UNIVERSIDADES DE MEDELLÍN y MANUELA BELTRÁN, la SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO, los integrantes de la lista de elegibles de los cargos OPEC 208085 y 208102 de la Convocatoria 324 de 2014 y el ciudadano Luis Federico Molina Vargas.

ANTECEDENTES Indicaron los accionantes que se inscribieron al concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva los cargos de la planta de personal del Instituto Colombiano Agropecuario (ICA), para los empleos 208085 – Barrera Chacón y Santana Cortés- y para el 208102 –Martínez García-, de conformidad con lo establecido en la Convocatoria 324 de 2014.

Afirmaron que mediante Acuerdo 532 del 22 de enero de 2015, la Comisión Nacional del Servicio Civil suspendió la convocatoria hasta que el ICA ajustara el manual de funciones, competencias laborales y actualizara la información reportada en la Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPEC; suspensión levantada mediante Acuerdo 535 del 18 de marzo siguiente.

Señalaron que el 30 de octubre de 2015, la Comisión demandada suscribió contrato con la Universidad de Medellín, institución que el 4 de abril de 2016, publicó la « guía de orientación al aspirante –pruebas escritas de competencias básicas, funcionales y comportamentales». Refirieron que presentaron peticiones a la Universidad en cita, al considerar que las pruebas aplicadas habían sido « estructuradas de manera ilógica, desigualitaria y restrictiva del derecho», institución que les informó que el análisis psicométrico que se realiza « es la evidencia que la prueba fue diseñada con calidad técnica y que mide lo que realmente se propuso en su diseño inicial».

Manifestaron que el 19 de junio del pasado año, tuvieron acceso al cuadernillo y la hoja de respuestas de la prueba básica y funcional en los que aparece que ninguno de los ítems fue anulado y en respuesta a las solicitudes presentadas por los aspirantes Luis Federico Molina Vargas y Gabriel de Jesús González Banda se les informó que en la calificación a ellos realizada no se habían encontrado errores.

Sin embargo, en auto 390-3237-001 del 12 de julio de 2016 la Universidad de Medellín inició actuación administrativa con el objeto de « determinar la validez de los ítems codificados con los números 9236 y 7361, así como sus claves de respuestas» y mediante auto 002 del 25 de julio siguiente, la aludida institución anuló el ítem 9236 de los cuadernillos de preguntas y respuestas de 6 OPEC de las pruebas de competencias básicas y funcionales y recalificó a los concursantes que participaron en 50 de las 96 ofertas de empleo.

Adujeron que en los autos en cita se realizó una nueva forma de calificación que no se encontraba incluida en la guía de orientación al aspirante, lo que afectó a las 96 OPEC. Agregaron que el 13 de octubre de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de la Universidad Manuela Beltrán, –institución encargada del concurso del DANE-, afirmó que « la confiabilidad o validez desde la TCT, no garantiza que el test final sea una forma adecuada, sino que puede ocurrir que al final del análisis se encuentre que en general la medida del test no es válida o confiable y para corregir tal error se requeriría un rediseño y posterior aplicación del test a la población del interés, en este caso la totalidad de los concursantes».

Refirieron que el 30 de noviembre siguiente, el participante Molina Vargas y otros, solicitaron a la Comisión documentación sobre las pruebas escritas y en respuesta del 22 de diciembre siguiente, la Universidad de Medellín les informó que « a partir de la página 80 la pruebas funcionales de la convocatoria No 324 de 2014-ICA, de las diferentes OPEEC No. 208085 y 208102 se realizaron con ejes temáticos y no con las funciones del empleo», y por ello, las pruebas no estaban destinadas a evaluar y evidenciar lo que debe estar en capacidad de hacer el empleado para ejercer las funciones y responsabilidad del empleo al que aspira.

Indicaron que mediante resoluciones 20172330006865 y 20172330010625 del 8 y 16 de febrero de 2017, respectivamente la Comisión Nacional del Servicio Civil público la lista de elegibles para los empleos 208085 y 208102. Señalaron que el 17 de marzo siguiente, la Comisión informó a los accionantes, entre otros, los ítems eliminados en las OPEC, las razones de la anulación, « la no elaboración de los índices de alpha de combach por ítem de las pruebas básicas funcionales y comportamentales» y la correspondencia de ítems por eje temático, con lo que se evidenciaba que las pruebas no se realizaron por funciones específicas sino por ejes temáticos.

Informaron que el aspirante Luis Federico Molina Vargas presentó demanda de nulidad en contra de las aludidas listas de elegibles, la cual correspondió a la Sección Segunda del Consejo de Estado. Indicaron que son madre y padres cabeza de familia, respectivamente, pues sus cónyuges no cuentan con un trabajo estable y lo que devengan lo utilizan para mejorar sus condiciones de vida, a lo que se suma que JOSÉ DOMINGO SANTANA CORTÉS, padece « cardiomiopatía isquémica, presencia de angioplastia, injertos y prótesis cardiovasculares e hipertensión esencial» y se encuentran vinculados al ICA.

En ese contexto, pidieron la protección de los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, igualdad, mínimo vital, vida digna, el acceso a cargos públicos, « estabilidad laboral relativa y permanencia en la función pública» de manera transitoria y en consecuencia, que se ordenara suspender los efectos jurídicos de las resoluciones a través de las cuales se publicaron las listas de elegibles de los empleos 208085 y 208102 hasta que la jurisdicción contencioso administrativa resuelva de fondo el asunto, pretensión que igualmente invocaron como medida provisional.

FALLO IMPUGNADO 1. Mediante auto del 27 de marzo de 2017, el A quo negó la medida provisional solicitada. 2. La primera instancia negó el amparo invocado, al considerar que los accionantes pueden acudir ante la jurisdicción contencioso administrativo y solicitar la suspensión de las listas de elegibles, sin que hubieran procedido a ello, a lo que se suma que BARRERA CHACÓN, SANTANA CORTÉS y MARTÍNEZ GARCÍA no superaron las pruebas básica y funcional, toda vez que obtuvieron un puntaje inferior a 60, el cual no varió con posterioridad a las reclamaciones presentadas, por lo que fueron excluidos.

Además, señaló que no se cumple el requisito de la inmediatez, pues desde la exclusión de los actores que se presentó en julio de 2016 a la fecha de presentación de la solicitud de amparo transcurrieron 8 meses. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por YENDRY MILENA BARRERA CHACÓN, JOSÉ DOMINGO SANTANA CORTÉS y JUAN CARLOS MARTÍNEZ GARCÍA, quienes indicaron que desde la exclusión del concurso a la presentación de la demanda realizaron diversas peticiones a la Comisión Nacional del Servicio Civil, al igual que instauraron recursos contra las decisiones contrarias a sus intereses, por lo que se cumple el requisito de la inmediatez.

Señalaron que sí acudieron a la jurisdicción contencioso administrativa, la cual no es eficaz para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales, a lo que se suma que en virtud de las listas de elegibles, varias personas han sido retiradas de los cargos que desempeñaban en el ICA, por lo que requieren la intervención del juez constitucional.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta. 1. Sobre el debido proceso administrativo.

El canon 29 de la Constitución establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas. Además, ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, con la garantía de que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes, para que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior (en ese sentido, puede consultarse la sentencia CSJ STP, 08 Ago. 2012, Rad. 61485, entre otras).

Del mismo modo, en decisión T-571 de 2005, dijo la Corte Constitucional que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.

La competencia del juez de tutela se limita, en esos casos, al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe declararse improcedente el amparo constitucional, atendiendo al carácter residual de la acción de tutela. 2.

Análisis del caso concreto. La Sala debe hacer énfasis en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo han dicho tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, que aun cuando los sujetos procesales cuenten con medios ordinarios para proteger sus intereses concretos, resulte ser que estos mecanismos no actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en estos casos, donde el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, consistente en asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política (al respecto pueden consultarse las decisiones T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999).

Aclarado lo anterior, en el presente caso se tiene que YENDRY MILENA BARRERA CHACÓN, JOSÉ DOMINGO SANTANA CORTÉS y JUAN CARLOS MARTÍNEZ GARCÍA acuden a la extraordinaria sede constitucional, con el propósito de que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil la suspensión de los efectos jurídicos de las resoluciones 20172330006865 y 20172330010625 del 8 y 16 de febrero de 2017, a través de las cuales se publicaron las listas de elegibles para los empleos 208085 y 208102.

Sin embargo, analizada la totalidad de la documentación allegada al plenario, encontramos que la Universidad demandada informó suficientemente a los accionantes, los motivos por los cuales no era posible cambiar el puntaje obtenido en la prueba de competencias básicas y funcionales y por ello, no era posible que hicieran parte de las listas de elegibles.

En efecto, en comunicaciones del 27 y 28 de junio de 2016, las Coordinadoras General y de pruebas de la Convocatoria 324 de 2014 informaron a YENDRY MILENA BARRERA CHACÓN y JOSÉ DOMINGO SANTANA CORTÉS, quienes presentaron reclamación a la calificación de la prueba en cita, luego de transcribir los ejes temáticos que pertenecían al empleo 208085 al que aspiraron, de acuerdo con guía de orientación al aspirante y las funciones del empleo, que: (…) según el artículo 33 del Acuerdo 529 de 2014, las pruebas de competencias básicas y funcionales, en su componente básico, evalúa los niveles de dominio de los conocimientos esenciales que toda persona que aspira a ser servidor público debe poseer sobre el estado y, en su componente funcional, está destinada a evaluar y evidenciar lo que debe estar en capacidad de hacer el empelado para ejercer con eficiencia y eficacia el propósito principal, las funciones y responsabilidades del empleo al que se concursa, el ajuste al perfil del mismo y sus competencias en los contextos en donde deberán demostrarse las contribuciones del empleado al logro del objetivo misional, planes, programas y proyectos; además, la relación entre el saber y la capacidad de aplicar dichos conocimientos. … Para el diseño y construcción de las pruebas; se tuvo en cuenta una metodología técnica; la cual no solo se basa en la utilización de los Ejes Temáticos; sino también unos niveles de complejidad y niveles cognitivos y a pesar de ser los mismos temas en conocimientos generales, las preguntas tuvieron diferente niveles de complejidad (nivel bajo, medio y alto), dependiendo del nivel jerárquico (profesional, técnico y asistencial); y en ese mismo sentido los niveles cognitivos (conocimientos, comprensión, aplicación y análisis); teniendo porcentajes diferentes de acuerdo al Nivel jerárquico.

Cabe anotar que los ítems incluidos en las pruebas escritas FUN028A-BAS001A-COMP001A de la Convocatoria 324 de 2014 del Instituto Colombiano Agropecuario –ICA, fueron sometidos a un riguroso protocolo de validación que respalda la forma y estructura técnica del reactivo, mediante un protocolo previamente establecido e incluido en la guía del aspirante, mediante el que se establecieron los siguientes filtros;

Una vez construidos los ítems por parte del experto redactor, estos fueron sujetos a un proceso doble de validación: formal y técnica. solo habiendo aprobado el proceso descrito, los ítems se consideraron adecuados para incluirse en la versión final de las pruebas aplicadas, lo que da cuenta de su validez formal. A nivel cuantitativo los índices de confiabilidad de las pruebas, tienen un promedio de 0.7, lo cual a la luz de la literatura puede interpretarse como índices de confiabilidad adecuados, señalando la precisión de medida de cada una de las pruebas.

En cuanto a los índices correspondientes a la dificultad de los reactivos, se encontró que en promedio que entre el 43.44% de los ítems presenta una dificultad moderada, que el 33,08% presenta una dificultad alta y el 23,46% presenta una dificultad baja. Dicha distribución de reactivos se ajusta a lo esperado en el diseño de las pruebas (puesto que se encuentran ítems de diferentes niveles con una proporción mayor en el moderado), al igual que una buena diferenciación entre los niveles de los ítems evaluados, ya que la mayor cantidad se ubica entre 0.3 y 0.7.

Finalmente, se procede a someter a lector óptico la hoja de respuestas de su prueba, teniéndose como resultado la confirmación de su puntuación, es decir, no se evidencia la existencia de algún error en la construcción de la prueba ni en la calificación, por lo que no procede cambio alguno de su actual puntuación. Así mismo, en respuesta a la solicitud de amparo, la Comisión Nacional del Servicio Civil informó que los accionantes no habían obtenido la calificación mínima aprobatoria en las pruebas de competencias básicas y funcionales, la cual era de carácter eliminatorio y por ello fueron excluidos del proceso de selección, de conformidad con lo establecido en los artículos 32 y 34 del Acuerdo 529 de 2014, que rige la Convocatoria 324 del mismo año, última norma que en sus incisos segundo y tercero señala: La prueba de competencias básicas y funcionales se calificará númericamente en escala de cero (0) a cien (100) puntos, con una parte entera y dos (2) decimales y su resultado será ponderado con base en el sesenta por ciento (60%) asignado a esta prueba, según lo establecido en el artículo 32 del presente Acuerdo.

Los aspirantes que no hayan superado el mínimo aprobatorio de sesenta (60) puntos, en virtud de lo previsto en el artículo 32 del presente Acuerdo, no continuarán en el proceso de selección, por tratarse de prueba de carácter eliminatorio y por tanto serán excluidos de la Convocatoria. (Negrilla fuera de texto). Además, se advierte que en el caso de BARRERA CHACÓN, SANTANA CORTÉS y MARTÍNEZ GARCÍA se señaló que el puntaje en la prueba de competencias básicas y funcionales fue de 42.90, 40.53 y 52.14, respectivamente.

Por lo tanto, reiteraron la aludida Universidad y la Comisión Nacional del Servicio Civil que la exclusión de los demandantes de la Convocatoria 324 de 2014, obedeció a que no superaron el puntaje mínimo, debido a que obtuvieron menos de 60 puntos y para continuar en el proceso de selección se requería que en la prueba de competencias básicas y funcionales obtuvieran un puntaje superior a 60.

Así las cosas, resulta evidente que la exclusión de los actores del concurso establecido en la convocatoria 324 de 2014, no obedeció a un criterio antojadizo o arbitrario de las autoridades accionadas, por el contrario, ello ocurrió por cuanto los hoy accionantes no obtuvieron el puntaje mínimo requerido, sin que sea la vía tutelar idónea para imponer su criterio personal sobre el puntaje otorgado, menos aun cuando se les explicó a BARRERA CHACÓN y SANTANA CORTÉS de forma detallada, las razones legales y procedimentales por las cuales no les asistía razón y no era procedente cambiarles el puntaje obtenido para continuar en el proceso de selección Adicionalmente, no se acredita una situación de perjuicio irremediable que avale la procedencia del amparo, instituto que exige demostrar «…que los accionantes [estén] en una situación de indefensión o extrema debilidad, derivada de tales actos, que justifique la intervención extraordinaria del juez de tutela», pues si bien no desconoce la Sala las condiciones personales de los accionantes, ello no implica que se deba conceder el amparo solicitado, máxime que se reitera, no hicieron parte de las listas de elegibles por no haber obtenido el puntaje mínimo obtenido.

Es preciso aclarar que fue el incumplimiento de los demandantes a los requisitos de la convocatoria, lo que determinó que fueran excluidos del concurso, situación que se aprecia perfectamente razonable con los términos del concurso descartándose así, del contenido del expediente, alguna lesión de las garantías que le son inherentes. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reseñado que «… sólo puede dejarse sin efectos el acto de asignación de puntos, y ordenarse una nueva calificación, cuando se advierta que la entidad encargada de adelantar el concurso obró irrazonablemente.

Por ende, en definitiva, si el juez de tutela evalúa el acto de asignación de puntos dentro del concurso de méritos y juzga que el calificador empleó criterios razonables, debe concluir que no ha habido violación de derechos fundamentales y negar la tutela». Adicionalmente, se tiene que de acuerdo con lo informado por la Universidad de Medellín, las vacantes para los cargos a los que aspiraron los demandantes no se cubren con los integrantes de las listas de elegibles, toda vez que para el empleo 208085 existen 14 vacantes, pero sólo 12 personas hacen parte de la lista y el empleo 2081002 tiene 5 vacantes y solo 2 personas pasaron el concurso.

Bajo las consideraciones anteriores, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme los argumentos expuestos en precedencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 33 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folio 233 y ss ibídem. � Folio 252 y ss ib. � En ese sentido ver sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Folios 129 y ss y 181 y ss del cuaderno de primera instancia. � CC T-976/10. � CC T -407 de 2007 y T-400 de 2008. 1 17