Radicación tutela n°. 92052 Luis Fernando Galván Rodríguez PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP7610-2017 Radicación n°. 92052 Acta 175 Bogotá D. C., treinta (30) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Resuelve la Sala la demanda de tutela presentada por LUIS FERNANDO GALVÁN RODRÍGUEZ, a través de apoderado, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA, el JUZGADO CUARTO PENAL DEL CIRCUITO ESPECALIZADO del mismo distrito judicial y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
Al trámite se vinculó a las partes e intervinientes en el proceso radicado 2015-80119, adelantado contra el accionante.
ANTECEDENTES Del escrito de tutela se extracta que el 11 de agosto de 2016, la Fiscalía 149 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Antioquia presentó escrito de acusación, entre otros, contra LUIS FERNANDO GALVÁN RODRÍGUEZ, por la presunta comisión de las conductas punibles de concierto para delinquir, cohecho propio y fraude procesal.
Las diligencias fueron asignadas al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Antioquia, autoridad que realizó audiencia de formulación de acusación el 6 de septiembre siguiente, en la que el ente acusador señaló como elementos materiales probatorios « un celular blackberry curve 9320» y el informe de investigador de campo del 21 de abril de 2015, en el que se indicaba que se había realizado la extracción de la información, la cual se encontraba en « un dvd-r, marca imation, id:MFP689QC261656005, marcado con el texto: 053186199127201580119, carpetas reportes y hash», el cual no aparecía en el escrito de acusación. Indicó el demandante que aunque la Fiscalía « presuntamente» entregó todos los elementos materiales probatorios, ello no ocurrió, por lo que en escrito del 9 de diciembre de la pasada anualidad, su defensor pidió al ente acusador la entrega de 43 elementos, entre los que se encontraba el aludido « cd» (sic), por lo que en la sesión de audiencia preparatoria del 22 de diciembre siguiente, el Fiscal le suministró al defensor una usb en la que aparecían varios documentos, pero no entregó el dvd en cita, por cuanto se encontraba en el almacén de evidencias y la defensa debía reclamarlo.
Informó el actor que en la continuación de la aludida diligencia realizada el 27 de enero del presente año, su defensor pidió el rechazo del « dvd-r, marca imation, id:MFP689QC261656005, marcado con el texto: 053186199127201580119, carpetas reportes y hash», junto con la información allí contenida y el testimonio de la investigadora con la que se introduciría dicho elemento, por cuanto contaba con aquel.
Afirmó que en audiencia del 16 de febrero de 2017, el Juzgado accionado resolvió decretar como prueba de la Fiscalía el testimonio de la funcionaria de policía judicial, con la que se introduciría el dvd y el celular incautado, al considerar que la defensa contaba con el informe y podía solicitar su entrega ante el almacén de evidencias de la Fiscalía. Contra tal determinación su apoderado instauró los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos en forma negativa, el primero en la mencionada diligencia y el segundo el 31 de marzo del presente año, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, autoridad que se abstuvo de emitir pronunciamiento frente a la impugnación formulada contra las pruebas decretadas en favor de la Fiscalía. Señaló que en comunicación del 21 de marzo del presente año, el responsable del almacén de evidencias le informó que no era posible la entrega de los elementos que se encontraban allí, debido a que se requería la autorización del fiscal del caso.
Adujo el demandante que las autoridades demandadas incurrieron en defecto procedimental, pues como quiera que el aludido dvd no había sido entregado a la defensa, lo procedente era el rechazo de dicha prueba y ello no ocurrió. En ese contexto pidió el amparo del derecho al debido proceso y en consecuencia, que se revoque parcialmente el auto del 16 de febrero del presente año y se rechace el elemento material probatorio antes mencionado, al igual que el testimonio de la servidora con el cual se introduciría al juicio oral y de forma subsidiaria pidió que se ordenara a la Fiscalía General de la Nación que se ordenara la entrega del aludido elemento y que el Juzgado demandado retrotraiga la actuación hasta la fase del descubrimiento probatorio de la defensa, a efecto de solicitar nuevos elementos de prueba que controviertan el contenido del dvd en cita.
Como medida provisional solicitó la suspensión del proceso, la cual fue negada en auto del 22 de mayo del presente año. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA 1. El Magistrado ponente informó que conoció del recurso de apelación interpuesto por la defensa de GALVÁN RODRÍGUEZ contra el auto del 16 de febrero de 2017, en el que se decretó la práctica de pruebas y en decisión del 31 de marzo siguiente, no se accedió a las pretensiones de la defensa, en lo que corresponde al rechazo del elemento dvd–r imation, por lo que se atiene a lo expuesto en dicha providencia. Adujo que no vulneró ningún derecho al demandante, por lo que se debe negar el amparo invocado. 2.
El Juez Cuarto Penal del Circuito Especializado de Antioquia señaló que el accionante pretende acudir a la acción de tutela como un medio adicional o complementario a los establecidos en el ordenamiento procesal penal, lo que hace improcedente el amparo invocado, a lo que se suma que la actuación se encuentra en curso. 3. El Procurador 345 Judicial Penal II de Medellín señaló que no era procedente la protección solicitada por vía constitucional, pues los argumentos expuestos en la demanda de tutela fueron conocidos en las instancias correspondientes dentro del proceso penal, actuación en la que claramente el Fiscal informó al defensor de GALVÁN RODRÍGUEZ que debía suministrar los nombres y cédula de la persona con la que el servidor de policía judicial podía retirar los elementos del almacén de evidencia, sin que hubiera procedido a ello.
Además, el hecho de que el actor no se encuentre conforme con las decisiones emitidas por los jueces competentes, no implica la concesión del amparo invocado, máxime que las diligencias se han adelantado de conformidad con la Ley 906 de 2004. A lo anterior se suma que, el proceso se encuentra en trámite y el demandante cuenta con múltiples oportunidades para hacer valer sus derechos.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el inciso segundo del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal es competente para resolver la demanda de tutela formulada contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, entre otros. 2. En el presente evento, LUIS FERNANDO GALVÁN RODRÍGUEZ, a través de apoderado, pretende que por vía de tutela se revoque parcialmente la decisión emitida el 16 de febrero de 2017, mediante la cual, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Antioquia decretó de la Fiscalía la documental la contenida en un « dvd-r, marca imation, id:MFP689QC261656005, marcado con el texto: 053186199127201580119, carpetas reportes y hash», al igual que el testimonio de la servidora de policía judicial que realizó el informe de investigador de campo del 21 de abril de 2015; decisión que apelada fue confirmada el 31 de marzo del presente año por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, al considerar que contra el decreto de pruebas no procede la apelación y la posible manipulación o afectación de la cadena de custodia en la recolección de un elemento de prueba, puede ser debatido en juicio oral.
En consecuencia, pide que se rechace el aludido elemento material probatorio y el testimonio de la investigadora de policía judicial. Frente a tal pretensión, surge pertinente recordar que de acuerdo con lo normado en el inciso 3º del artículo 86 ejusdem, la acción de tutela únicamente es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Presupuesto que además ha sido reconocido de manera pacífica y profusa tanto por la jurisprudencia de esta Sala, como por la de la Corte Constitucional, al sostener que la herramienta constitucional en cita no es una tercera instancia, ni tampoco mediante ella se puede suplantar al juez natural al interior del proceso penal para revivir etapas ya fenecidas o exponer, en esta excepcionalísima y subsidiaria sede, cuestiones que actualmente son objeto de debate en los cauces ordinarios.
Sobre el particular, ha expuesto la Corte Constitucional que «…la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva».
De igual forma, a propósito de la improcedencia de la acción de tutela en los casos en los que se alegue una vía de hecho en relación con una actuación judicial en trámite, la Corte Constitucional, puntualizó: De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.
Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. (Sentencia CC T-418 de 2003). (Negrilla fuera de texto).
Con base en el marco legal y jurisprudencial reseñado, es evidente que en el caso concreto el principio de subsidiariedad de la acción de tutela se torna aplicable, toda vez que la inconformidad que plantea GALVÁN RODRÍGUEZ en torno a la actuación adelantada en su contra, es propia de un proceso penal en trámite, como ocurre en el presente evento, en el que de acuerdo con las respuestas allegadas a la actuación, se advierte que el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Antioquia conoce el expediente 2015-80119, en el cual se encuentra pendiente la realización del juicio oral, diligencia en la que el actor por intermedio de su defensor puede ejercer el derecho de contradicción a través del contrainterrogatorio a los testigos de la Fiscalía y poner en tela de juicio la validez y contenido de los documentos que presente el ente acusador.
Además, en el evento de emitirse sentencia condenatoria, contra dicha decisión puede interponer el recurso de apelación y plantear los argumentos que ahora presenta por vía de tutela y contra la sentencia de segunda instancia procede el extraordinario de casación, medios idóneos de control constitucional, el primero, de la sentencia que profiera el A quo, y el segundo, tanto de la providencia de segundo nivel, como del proceso penal en su integridad.
Así las cosas, un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, constituye un aspecto ajeno al ámbito de injerencia del juez de tutela, que se limita a ejercer un control constitucional, pero de ninguna manera extensivo al de acierto propio de las instancias, pues la acción de amparo ha sido instituida para garantizar la defensa de los derechos fundamentales, pero no constituye una instancia adicional o paralela a la de los funcionarios competentes.
En efecto, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, y ello aquí no ha ocurrido; por lo tanto, el juez de tutela no puede desplazar a la jurisdicción ordinaria en el cumplimiento propio de sus funciones, tal y como lo pretende el demandante con esta acción. Afirmar lo contrario, equivale a que todas las decisiones -incluso las de trámite- que se toman en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales y ello no es así. En ese orden, para la Sala no es posible estudiar de fondo lo debatido ni adelantar su posición al respecto, ya que –se reitera- se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales y sobre el cual existen pendientes otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata.
De manera que, lo procedente en este evento es negar el amparo invocado por LUIS FERNANDO GALVÁN RODRÍGUEZ, a través de apoderado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo invocado.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � En comunicación del 23 de diciembre de 2016, allegada con la solicitud de amparo, el Fiscal 18 de la Unidad Antinarcóticos, informó al defensor del procesado respecto de los elementos materiales probatorios que se encontraban en el almacén de evidencias, que: suministre el nombre y cédula del policía judicial o la persona que usted delegue al despacho de la Fiscalía 149 Especializada de Antinarcóticos, para hacer el oficio que autorice su entrega, toda vez que en la petición del 09 de diciembre de 2016, no se menciona ninguna persona para tal fin, lo que no permite programar una fecha con la Policía Judicial de esta dependencia para retirar los elementos materiales probatorios solicitados por usted. � Folio 54 de la actuación. � Folio 58 y ss ib. � Con la respuesta allegó copia de la decisión del 31 de marzo de 2017.
Folio 58 y ss ibídem. � Folio 65 ibídem. � Folio 67 y ss ib. � Decisión obrante a folio 59 y ss de la actuación. � Fallo T-967 de 2010, Corte Constitucional. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. 14