Radicación n°. 91756 Javier Elías Arias Idárraga PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP7606-2017 Radicación n°. 91756 Acta 175 Bogotá D. C., treinta (30) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por JAVIER ELÍAS ARIAS IDÁRRAGA, contra el fallo proferido el 6 de abril de 2017 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela formulada contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE CALDAS, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES En sustento de la solicitud de amparo, indicó el accionante que la Oficina de Archivo del Palacio de Justicia de Manizales tiene atención al público de 8:00 a 11:00 a.m. y de 2:00 a 3:30 p.m, pese a que la ley ordena que el servicio se preste durante 8 horas diarias. Adujo que dicha situación afecta sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, cuya protección solicitó por vía constitucional y que se ordene a la dependencia en mención, prestar el servicio 8 horas diarias; petición que igualmente presentó como medida provisional.

EL FALLO IMPUGNADO 1. Mediante auto del 28 de marzo del presente año, la primera instancia negó la medida provisional invocada. 2. En fallo del 6 de abril siguiente, la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales negó el amparo solicitado, al considerar que aunque se limita el tiempo de atención al público, ello no implica que se niegue el servicio, sino que los usuarios debe ceñirse a los horarios establecidos, los cuales son conocidos por el actor.

Adujo que de acuerdo con lo informado por el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial, dicha limitante en la atención al público obedece a las demás labores que deben desempeñar los servidores de la oficina de archivo con el fin de atender las necesidades de los usuarios. Además, no advirtió la existencia de perjuicio irremediable.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el anterior pronunciamiento, el accionante lo impugnó y dijo que existen «innumerables acciones populares», en las que se ha ordenado que la atención al público sea de 8 horas diarias, por lo que se debe conceder la tutela solicitada. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por JAVIER ELÍAS ARIAS IDÁRRAGA, contra el fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales.

La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial. 1.

De la acción de tutela contra actos de carácter general, impersonal y abstracto. Es claro el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al establecer las causales de improcedencia de la acción de tutela. Entre ellas se puede contar la contenida en el numeral 5º, que limita su ejercicio cuando el acto presuntamente lesivo de derechos fundamentales sea de carácter general, impersonal y abstracto.

Y la existencia de esa causal se justifica, atendiendo al carácter eminentemente subsidiario de la acción constitucional, como quiera que el legislador previó mecanismos expeditos para controvertir esta clase de actuaciones de la administración, por vía de la acción de nulidad contenida en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo, donde se tiene la garantía de poder emplear todas las herramientas que la jurisdicción avala para resolver las controversias que se puedan generar con el acto cuestionado, entre ellas, la de la suspensión provisional del mismo, a voces del apartado 229 ejusdem.

Por lo anterior, en la medida en que los referidos actos de carácter general, impersonal y abstracto, no se dirigen a alguien en particular, los efectos que estos produzcan no pueden, en principio, ser objeto de reclamo y control judicial por vía de amparo constitucional. Entonces, la inminencia de un perjuicio irremediable surge como la única posibilidad para que la acción de tutela prospere de manera excepcionalísima y solo como mecanismo transitorio.

Así lo han dejado establecido en pacífica jurisprudencia tanto esta Corporación, como la Corte Constitucional (al respecto pueden consultarse las sentencias CSJ STP6002 – 2015; CSJ STP3733 – 2014, CSJ STP899 – 2014, CSJ STP, 25 de julio de 2012, Rad. 61.582; T-321 de 1993, T-287 de 1997, T-815 de 2000, T-1098 de 2004, T-111 de 2008 y T-860 de 2009, entre muchas otras). 2.

Análisis del caso concreto. Aclarado lo anterior, se tiene que en el presente asunto el accionante considera vulnerados sus derechos al debido proceso e igualdad, debido a que la oficina de archivo que funciona en la sede judicial de Manizales presta atención al público en el horario de 8:00 a 11:00 a.m. y de 2:00 a 3:30 p.m. Sobre el particular, se tiene que de acuerdo con las respuestas allegadas al presente trámite, mediante Circular DESAJ-08-0588 del 12 de noviembre de 2008, la Directora Ejecutiva de Administración Judicial Seccional Manizales, dispuso entre otros que los «usuarios externos de la rama judicial se atenderán en la sede de Infi-Manizales, independientemente del área, en el siguiente horario: atención al público y recepción de solicitudes del 8:00 a 11:00 a.m. y de 2:00 a 3:30 p.m».

Lo anterior permite concluir que, la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por ARIAS IDÁRRAGA es el juez contencioso administrativo, quien previa demanda –si lo estima pertinente- podrá decretar la nulidad del acto administrativo en mención, de conformidad con lo establecido en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, actuación en la que el actor puede incoar el decreto de medidas cautelares, respecto de las cuales ha indicado la Corte Constitucional lo siguiente: En materia de la efectividad del amparo que pueda conceder el decreto de una medida cautelar al interior de un proceso contencioso administrativo, es importante resaltar que el artículo 234 establece las medidas cautelares de urgencia, las cuales podrán ser adoptadas por el juez o magistrado desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, siempre y cuando se evidencie que por la urgencia no es posible agotar el trámite previsto en el artículo 233.

Contra esta decisión proceden los recursos a los que haya lugar. En caso de que la medida sea adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. A partir de la normatividad expuesta, es posible concluir que las medidas cautelares en el CPACA son un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz, de aquellos derechos que se buscan restablecer a través de las acciones contencioso administrativas, pero que pueden verse expuestos a la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Por lo tanto, le corresponde al accionante, en atención a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela (art. 86 CP), demostrar que agotó este medio de protección o que el juez administrativo haya negado el decreto de la medida cautelar, sin advertir que se configuran los elementos que demuestran la existencia del perjuicio irremediable.

(CC T-733/14). Entonces, se le advierte a JAVIER ELÍAS ARIAS IDÁRRAGA que la acción constitucional no se encuentra instituida para curar la omisión o incuria en que ha incurrido al no acudir al mecanismo de defensa judicial con el que cuenta, lo que da al traste con su pretensión impugnatoria. Así mismo, no se advierte ni el demandante asumió la carga argumentativa que le correspondía a efecto de demostrar la existencia de perjuicio irremediable, el cual se configura cuando concurren varios elementos, vale decir: (i) la inminencia del daño, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente, entendiendo por amenaza no la simple posibilidad de lesión, sino la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de forma injustificada.

(ii) La gravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad. (iii) La urgencia, que exige la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza; y (iv) La impostergabilidad de la tutela, que implica acreditar la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la protección de los derechos fundamentales.

(CC T- 309 del 30 Ab. 2010). Así las cosas, resulta improcedente el amparo invocado, por lo que se confirmará el fallo impugnado, pero por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 10 del cuaderno de primera instancia. � ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. � Folio 17 del cuaderno de primera instancia. 9