CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Proceso de Tutela Radicación N.° 92076 Oscar Javier Reyes Reyes PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP7605-2017 Radicación N.º 92076 Acta 175 Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela formulada por el apoderado judicial de OSCAR JAVIER REYES REYES, contra la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE FLORENCIA, el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO y la FISCALÍA QUINTA SECCIONAL, ambos de la misma ciudad, ante la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA En sentencia del 22 de abril de 2015, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Florencia condenó a OSCAR JAVIER REYES REYES, a la penas de 236 meses de prisión y 468 salarios de multa, por la comisión del delito de porte de estupefacientes, en concurso con el de porte de armas de fuego. Su defensor apeló esa determinación. La alzada fue resuelta por la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia, que mediante fallo del 7 de enero de 2017 la confirmó integralmente.
Contra la providencia de segundo grado el apoderado del condenado interpuso el recurso extraordinario de casación. Sin embargo, como no lo sustentó, la Corporación ad quem lo declaró desierto. Acude ahora REYES REYES a la vía de tutela a través de representante judicial. Critica las decisiones de primer y segundo grado porque en ellas se vulneró el principio de congruencia que debe imperar entre la acusación y la sentencia y, por consiguiente, la garantía fundamental del debido proceso.
Explica, en ese sentido, que los hechos por los que fue condenado se materializaron el 22 de marzo de 2011 y que la fiscalía, al formular imputación y acusarlo, le endilgó los delitos de tráfico de estupefacientes (art. 376 del Código Penal) y porte de armas de fuego (art. 365 ejusdem), este último, sin considerar el incremento punitivo introducido por la Ley 1453 de 2011, vigente a partir del 24 de junio de ese año. Sin embargo, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Florencia, al dosificar la sanción para el delito de porte de armas de fuego, sí aplicó el referido aumento de penas contemplado en la Ley 1453, momento a partir del cual se configuró la vulneración de sus derechos.
Agrega que, además, al resolver la apelación de la sentencia condenatoria, el Tribunal Superior de Florencia nada dijo sobre esa irregularidad. Por tal razón y como las autoridades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al condenarlo con soporte en una ley «que cobró vigencia posterior a la fecha de la ocurrencia de los hechos», se hace necesaria la intervención del juez de tutela, pues la pena para el delito de porte de armas debió fijarse en el período de «cuatro a ocho años» y no, como lo hizo la falladora de primer grado, en el término de «18 a 24 años».
Así, tras hacer extensas consideraciones sobre el principio de congruencia y señalar el cumplimiento de las condiciones de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, pide a la Corte que se deje sin efectos «la pena impuesta» contra su defendido y se ordene su libertad inmediata. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Tribunal Superior de Florencia hizo un recuento de la decisión que profirió y explicó que el aspecto que ahora trae el apoderado del accionante a la vía tutelar, no fue alegado en sede de apelación, instancia en la que su competencia se limita a la revisión de los aspectos objeto del recurso vertical.
Por su parte, la Fiscalía Quinta Seccional de esa ciudad hizo un recuento de la actuación procesal, indicó que no había vulnerado las garantías del demandante y añadió que, por el contrario, veló dentro del trámite por la protección del derecho al debido proceso. El Juzgado Primero Penal del Circuito demandado guardó silencio dentro del término de traslado de la demanda.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[footnoteRef:1], concordante con el artículo 1º del Acuerdo número 001 del 15 de marzo de 2002 emitido por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, esta Sala es competente para resolver la demanda de tutela formulada por el defensor de OSCAR JAVIER REYES REYES contra la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia. [1: Decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho.] 2.
Para resolver el asunto que concita la atención de la Sala, es preciso recordar, en primer término, los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales[footnoteRef:2]. [2: «… en el marco de la doctrina de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, comprende tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales.» C.C. T-343/12.] En ese sentido, se ha decantado de tiempo atrás que la acción de tutela es una vía de protección excepcionalísima cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va necesariamente ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional[footnoteRef:3] ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. [3: Fallos C-590/05 y T-332/06.] Tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales contemplan, que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, el cual impone que la tutela se haya instaurado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
Además, que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible» [footnoteRef:4]. [4: Ibídem.] Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590/05.
Estos son: (i) defecto orgánico[footnoteRef:5]; (ii) defecto procedimental absoluto[footnoteRef:6]; (iii) defecto fáctico[footnoteRef:7]; (iv) defecto material o sustantivo[footnoteRef:8]; (v) error inducido[footnoteRef:9]; (vi) decisión sin motivación[footnoteRef:10]; (vii) desconocimiento del precedente[footnoteRef:11]; y (viii) violación directa de la Constitución. [5: “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”.] [6: “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”.] [7: “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”.] [8: “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”.] [9: “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”.] [10: “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”.] [11: “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”.] Desde la decisión CC C-590/05 ampliamente referida, la procedencia de la tutela contra una providencia emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos antes mencionados. 3.
Verificación del cumplimiento de las causales genéricas de procedibilidad. La jurisprudencia constitucional ha expuesto de manera pacífica, que el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios – apelación o casación –, es una condición esencial para verificar, en sede de tutela, si la decisión cuestionada configura una vía de hecho.
Sin embargo, también se ha señalado que, cuando se constata un defecto contundente y con la capacidad de prolongar sus efectos en el tiempo, entonces el amparo resulta procedente, sin que sea óbice para ello el incumplimiento de la citada condición. Sobre el punto, en providencias CSJ STP577 – 2017; CSJ STP8213 – 2015; CSJ STP7095 – 2015, CSJ STP7459 de 2014 y CSJ STP, 1º de abril de 2014, Rad. 72.514, esta Sala expuso lo siguiente: 3.
De otra parte, es del caso aclarar que si bien el libelista no promovió el recurso de impugnación ni de casación y la sentencia de segunda instancia data del 2012, esta Sala ha sido del criterio que frente a la existencia de un error legal o constitucional objetivo, como el señalado en este caso, tiene cabida el amparo, claro está, sin que ello implique remover la ejecutoria de la providencia. Esto último, en tanto que: … la morigerada flexibilización de la cosa juzgada en el Estado constitucional que dio cabida a la acción de tutela contra providencias judiciales, es precisamente para privilegiar ponderadamente la realización del derecho sustancial con un mínimo de justicia material, sobre las rígidas formas que eventualmente podrían esconder decisiones judiciales inaceptables desde una perspectiva realista y humanizada del ordenamiento jurídico, enfoque del que no puede ser ajeno el operador –judicial- como juez constitucional –de tutela- ni como fallador ordinario, pero de ninguna manera, so pretexto de defender los derechos fundamentales, la acción constitucional puede servir de instrumento para generar impunidad, propiciar la prescripción de la acción penal, promover la incuria o negligencia de las personas frente a los procesos ordinarios, o habilitar los recursos no ejercidos en tiempo.
Posición que tiene respaldo en las sentencias de tutela proferidas por esta Sala el 9 de marzo de 2010, rad. 46583; 18 de mayo de 2010, rad. 48065; 9 de octubre de 2013, rad. 69613 y 21 de enero de 2014, rad. 71200, mediante las cuales fueron amparados los derechos fundamentales de los entonces accionantes, no obstante que éstos no ejercieron la totalidad de los recursos, por observarse en todos esos casos defectos objetivos de carácter puramente jurídico con efecto en el quantum de la pena – como en este asunto –, sin remover la ejecutoria de las sentencias (resaltados fuera de texto).
De lo anterior, se concluye que la existencia de un defecto objetivo de carácter jurídico, que implique la afectación real y actual de los derechos fundamentales de quien acude a la vía de tutela, permite establecer una regla excepcionalísima que justifica la intervención del juez de tutela, aun cuando se acuda a esta vía desconociendo condiciones generales para su procedencia, como las de subsidiariedad o inmediatez. 4.
Análisis del caso concreto. El apoderado judicial de OSCAR JAVIER REYES REYES cuestiona la sentencia condenatoria emitida en su contra por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Florencia, porque en su criterio, en tal decisión ese funcionario cometió un yerro en la labor de dosificación punitiva. En ese sentido explicó, que se vulneró el principio de congruencia entre acusación y sentencia, porque, por hechos ocurridos el 22 de marzo de 2011, REYES REYES fue acusado por la comisión de los delitos de tráfico de estupefacientes y porte de armas de fuego.
Sin embargo, al momento de emitir sentencia, el juez de primer grado aplicó la pena para el delito de porte de armas, con el incremento previsto en la Ley 1453 de 2011, disposición vigente a partir del 24 de junio del mismo año. Contra la sentencia condenatoria se formuló el recurso de apelación, pero en la alzada no se alegó ese aspecto, razón por la cual el Tribunal Superior de Florencia no constató la existencia de tal irregularidad.
Frente a la decisión de segundo grado se interpuso el recurso extraordinario de casación. No obstante, el defensor público del condenado no lo sustentó, razón por la que la decisión adquirió firmeza. Podría decirse que en este caso se desconoció la condición de subsidiariedad de la tutela, pues el actor dejó de lado un mecanismo de defensa dentro del proceso penal, idóneo para que la Sala de Casación Penal verificara, de forma general la constitucionalidad y legalidad del proceso que cursó en su contra, y además, de modo particular, la irregularidad por la cual acudió a la vía de tutela.
Pero la inconsistencia descrita será analizada por la Sala, en sede de tutela, para verificar si en realidad, se evidencia en el asunto, por el aspecto objeto de censura, un error objetivo de carácter jurídico con efectos en el quantum de la pena, único motivo que puede habilitar la procedencia del amparo a pesar del desconocimiento de la condición general de subsidiariedad de la tutela.
Pues bien, en el escrito de acusación, el fiscal quinto seccional de Florencia le endilgó a ROJAS ROJAS: … el delito tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, art. 376, inciso 3 del C.P. a título de coautor, en la modalidad de transportar, con pena de prisión de 6 a 8 años… pena que fue aumentada por el art. 14 de la Ley 890 del 2004 en la tercera parte respecto del mínimo y en la mitad en el máximo, arrojando una pena entonces de 96 a 144 meses de prisión y multa de 133.33 a 1500 SMLMV.
En concurso art. 31 del C.P. con el punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones art. 365 del Código Penal, a título de coautor. Dicho comportamiento tiene una pena de 4 a 8 años de prisión, el mínimo se duplica a 8 años, por cuanto se utilizó medio motorizado, de conformidad al numeral 1 del inciso segundo de la mentada norma.
Con circunstancia de mayor punibilidad prevista en el art. 58 numeral 10 ya que obró en coparticipación criminal. Con circunstancia de menor punibilidad prevista en el art. 55 numeral 1, por cuanto carece de antecedentes penales[footnoteRef:12]. [12: Folio 46 del cuaderno de la Corte.] Y el trabajo dosimétrico fue consignado en la sentencia de primer grado, como sigue: Los delitos por los cuales fue acusado OSCAR REYES REYES, son el señalado en el artículo 365 fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, que comporta una pena de 9 a 12 años, duplicado por el numeral 1 del inciso 3.
Atendiendo a los fundamentos para la individualización de la pena prevista en el artículo 61 del código penal, el ámbito punitivo se deberá dividir en cuartos, uno mínimo, dos medios y uno máximo, para lo cual se aplica la siguiente operación aritmética: transformamos los años a meses quedando estos en 216 meses a 288 meses de prisión. (…) Una vez tasada la pena se debe determinar cuál es la más gravosa y tenemos que en el concurso de delitos por los cuales se condena a REYES REYES es el de tráfico, fabricación y porte de armas de fuego el cual contempla una pena entre 216 a 288 meses, ahora atendiendo en que en la audiencia de imputación la fiscalía hace referencia a la causal genérica del numeral 10 del artículo 58 del C.P., esto es obrar en coparticipación criminal y obra una circunstancia de menor punibilidad, esto es la carencia de antecedentes penales, constituyéndose esto en circunstancia de menor punibilidad, debemos ubicarnos en el primer cuarto medio, esto es entre 234 a 252 meses de prisión. El despacho estima conveniente imponer al sentenciado una pena de 234 meses y como se debe tener en cuenta el concurso de delitos se aumentar (sic) en 2 meses por el delito de Tráfico, Fabricación y porte de estupefacientes.
Quedando la pena de prisión a imponer en 236 meses, ahora bien, teniendo en cuenta que el delito de Tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes trae consigo multa, por lo que se impondrá de igual forma la sanción al pago de 468 smlmv como multa. Igualmente se condenará al procesado a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal impuesta, de conformidad con lo dispuesto el inciso (sic) 1º del art. 51 del Código Penal (resaltados fuera del texto original).
En este punto, cabe advertir que le asiste razón al demandante en su reclamo. En efecto, el funcionario de primer grado dosificó la sanción para el delito de porte de armas de fuego, teniendo en cuenta la modificación que a esa norma introdujo el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, que dispuso:
ARTÍCULO 19. FABRICACIÓN, TRÁFICO, Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES. El artículo 365 de la Ley 599 de 2000 quedará así: Artículo 365. Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años.
En la misma pena incurrirá cuando se trate de armas de fuego de fabricación hechiza o artesanal, salvo las escopetas de fisto en zonas rurales. La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias: 1. Utilizando medios motorizados. (…) Sin embargo, el artículo 111[footnoteRef:13] de la mencionada Ley 1453 estableció que dicha norma «rige a partir de su promulgación», lo que sucedió el 24 de junio de 2011, día en que fue publicada en el Diario Oficial. [13:
ARTÍCULO 111. VIGENCIA. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga en lo pertinente las disposiciones que le sean contrarias.] No tuvo en cuenta el fallador, que los hechos que originaron el trámite penal contra el ahora accionante, sucedieron el 22 de marzo de ese año, por lo que, la nombrada Ley 1453 no le era aplicable. Entonces, como la operación dosimétrica adelantada por el juez de conocimiento condujo al desconocimiento de los principios de congruencia entre acusación y sentencia y de legalidad de la pena, pero además, vulneró el derecho fundamental del debido proceso, le corresponde a ese funcionario ajustar el referido marco punitivo respetando las pautas para el ejercicio dosimétrico decantadas en antecedencia y, a partir de allí, proceder a adelantar nuevamente el proceso de individualización de la pena, considerando la ley vigente para el momento en que se cometieron las conductas por las cuales fue condenado REYES REYES.
Del mismo modo, como la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas fue fijada en consideración a la pena de prisión, también deberá realizar el ajuste pertinente, respetando el límite para dicha sanción, contenido en el artículo 51 de la Ley 599 de 2000. Además, como le impuso la pena de multa sin motivación alguna y sin aplicar para su imposición el sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del Código Penal, deberá subsanar la irregularidad aquí advertidax.
Por lo expuesto y acreditado un yerro objetivo en la fijación de las penas de prisión y multa, se ordenará al titular del Juzgado Primero Penal del Circuito de Florencia, que proceda, mediante sentencia complementaria, a corregir la dosificación punitiva ajustándola a los términos legales, de conformidad con lo expuesto en antecedencia. Se aclara, sin embargo, que lo anterior no implica remover la ejecutoria de la sentencia, pues se trata de corregir únicamente una «vía de hecho», sin repercusiones respecto a la certeza y legalidad de lo juzgado, que se mantiene incólume, tal como quedó sentado en los fallos CSJ STP7095 – 2015, CSJ STP7459 – 2014; y CSJ STP, 1º de abril de 2014, Rad. 72514, atrás citados.
Por esa razón, no es procedente ordenar la libertad de REYES REYES. En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso del demandante. 2.
ORDENA R al titular del Juzgado Primero Penal del Circuito de Florencia, que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de esta decisión, corrija mediante sentencia complementaria, la dosificación punitiva impuesta a OSCAR JAVIER REYES REYES en la sentencia dictada el 22 de abril de 2015, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo.
Se aclara que la ejecutoria de la providencia condenatoria permanecerá incólume. 3. NEGAR la tutela en lo relativo a la concesión de la libertad del condenado, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta decisión. 4. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 18