Tutela 89760 ÓSCAR IVÁN HERNÁNDEZ SALAZAR Y OTROS SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP757-2017 Radicación 89760 (Aprobado Acta No. 21) Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala las impugnaciones presentadas por la Procuraduría General de la Nación y la doctora María Patricia Santacoloma Villa -Procuradora 152 Judicial II Penal de Pereira- contra el fallo proferido el 7 de diciembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el cual concedió la tutela solicitada por ÓSCAR IVÁN HERNÁNDEZ SALAZAR, JOSÉ FERNANDO OSORIO CIFUENTES y JAVIER ANDRÉS CARRIZOSA CAMACHO contra la entidad mencionada.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Los accionantes señalaron que en la convocatoria 004 de 2015 para proveer 208 cargos de Procuradores Judiciales II en Asuntos Penales a nivel nacional, ocuparon en la lista de elegibles los puestos 213, 215 y 220. Afirmaron que la accionada ha emitido actos administrativos con los cuales modificó las reglas del concurso en materia de provisión de los empleos ofertados.
Ello, por cuanto en cumplimiento de diversos fallos de tutela realizó nombramientos de personas que alegaron tener alguna condición de estabilidad laboral reforzada, sin tener en cuenta que dichos cargos debían ser provistos preferentemente con la lista mencionada. Aducen que, conforme a las órdenes de tutelas, las designaciones provisionales sólo tendrían lugar en el evento que surja una vacante y no con los puestos ofertados.
Por lo anterior, acudieron a la acción constitucional para que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso y acceso a los cargos públicos a través del concurso de méritos. En consecuencia, solicitaron que se ordene a la entidad accionada revocar todos los actos administrativos mediante los cuales vincularon a funcionarios en situaciones especiales y proceda al agotamiento de la lista de elegibles en estricto orden descendente.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Con auto del 28 de noviembre de 2016, el Tribunal corrió el respectivo traslado a la autoridad demandada. Al trámite fueron vinculados como terceros con interés, en tanto sus derechos podrían resultar afectados, los doctores Carmenza del Socorro Guzmán López, Hennys Samuel Márquez González, Alicia Barco Cárdenas, María Patricia Santacoloma Villa y Vidal Manosalva, quienes fueron nombrados en provisionalidad en los cargos de Procuradores Judiciales II Penal ofertados en el concurso de méritos según lo referido en la demanda.
Los dos últimos funcionarios se opusieron a la prosperidad de la solicitud, en atención a la existencia de otros medios de defensa judicial idóneos para solicitar la revocatoria de los actos administrativos de carácter particular y concreto proferidos en cumplimiento de decisiones judiciales. Señalaron que contrario a lo manifestado por los demandantes, la Procuraduría cumplió lo dispuesto en la Convocatoria 004 de 2015, toda vez que nombró los 208 cargos de la lista de elegibles en orden descendente sin tener en cuenta las condiciones especiales de empleados en provisionalidad que, como ellos, tuvieron que acudir a la acción de tutela para proteger sus derechos.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo. Estimó que la Procuraduría General de la Nación se apartó de las órdenes emitidas por las autoridades constitucionales en los casos particulares, en los cuales se supeditó la reubicación de funcionarios en provisionalidad en los empleos no provistos por la lista de elegibles.
Señaló que los accionantes tienen una situación privilegiada, pues son ellos quienes tienen el derecho a ser los primeros en ser llamados a ocupar las vacantes ofertadas para el cargo de Procurador Judicial II. En consecuencia, ordenó a la demandada realizar todos los nombramientos de la Convocatoria 004 de 2015 en el orden de mérito establecido en la lista de elegibles publicada conforme a la Resolución 357 del 11 de julio de 2016, previo trámite administrativo en el que se agote la totalidad de las vacantes para el cargo de Procurador Judicial II, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión. La Procuraduría General de la Nación y la doctora María Patricia Santacoloma Villa, Procuradora 152 Judicial II Penal de Pereira impugnaron el fallo.
La última reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Por su parte, la Procuraduría se opuso a la prosperidad del amparo, el cual consideró improcedente ante la inexistencia de quebranto o amenaza alguna a los derechos fundamentales de los accionantes. Con el objetivo de desvirtuar los razonamientos por ellos expuestos explicó que en la convocatoria aludida se ofertaron a nivel nacional 208 cargos de Procurador Judicial II adscritos a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales y los accionantes están ubicados en los puestos 213, 215 y 220 de la lista conformada por la Resolución 357 del 11 de julio de 2016.
En atención a lo previsto en el artículos 216 y subsiguientes del Decreto Ley 262 de 2002, se utilizó la mencionada lista para proveer los empleos ofertados sin tener en cuenta ningún criterio subjetivo y se respetó el lugar de varios concursantes que solicitaron ampliación del plazo para posesionarse. Otras personas fueron nombradas en acatamiento de órdenes de tutela, al considerar que su proximidad a obtener pensión, su estado de salud o condiciones familiares ameritaban gozar de una protección especial.
En dichos casos fue necesario reacomodar las listas dentro de las diferentes convocatorias con el fin de no incurrir en desacato o en fraude a resolución judicial. A su vez, sostuvo que hasta el 10 de noviembre de 2016 se venció el plazo de aquellos participantes que prorrogaron la posesión. Por esta razón dicho ente se encuentra consolidando la información para iniciar la segunda fase del agotamiento de las listas de elegibles, puesto que debe revocar los actos administrativos de participantes que no se posesionaron en el término o no aceptaron su designación. Luego dará cumplimiento al inciso 6° del artículo 216, ya citado, para proseguir con la segunda etapa de nombramientos en las vacantes que continúen disponibles observando el orden de mérito.
Por último, destacó que la lista tiene validez de dos años y, por ende, los actores están pendientes para ser nombrados en el término de vigencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un tribunal superior de distrito judicial.
Contrario a lo expuesto en la sentencia impugnada, en razón al carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, la controversia planteada por los accionantes no debe ser resulta por la jurisdicción constitucional sino por la contencioso administrativa, para lo cual la parte actora puede acudir al «medio de control» de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C).
Incluso, dentro de dicho trámite, el funcionario judicial cuanta con la posibilidad de decretar como medida provisional desde el auto admisorio, la suspensión provisional de los efectos de los actos de la administración cuestionados (Art. 230-3). En dicho escenario podrán formular todos los reproches aquí expuestos en torno a la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales la entidad accionada realizó nombramientos provisionales en cumplimiento de órdenes judiciales, los cuales estiman desconocieron las reglas del concurso de méritos.
De otro lado, el agotamiento o uso de la respectiva lista de elegibles por parte de la Procuraduría General de la Nación es un procedimiento administrativo que está debidamente regulado en el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000. Dicho trámite no puede ser omitido por el Juez Constitucional para ordenar la designación inmediata de quienes estén en la lista de elegibles en una posición posterior al número de cargos convocados, como en el caso de los accionantes, quienes tienen la expectativa de ser nombrados en el evento de que surjan nuevas vacantes.
Así, conforme señaló la Procuraduría actualmente está realizando lo pertinente con el fin de identificar los concursantes que declinaron el nombramiento o no se posesionaron dentro de término para realizar la segunda etapa de designaciones en las vacantes que continúen disponibles en estricto orden de mérito. Con todo, si los demandantes consideran que se ha desconocido el cumplimiento del Decreto Ley 262 de 2000 en relación con el agotamiento de la lista de elegibles pueden acudir al «medio de control» de cumplimiento (Art. 146 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), para hacer efectiva el acatamiento de dicha norma.
La existencia de medios de defensa judicial mediante los cuales pueden exponer las inconformidades que se han puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, principalmente cuando no está acreditada (ni la avizora la Sala) una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional.
Se revocará, por tanto, el fallo impugnado y, en su lugar, se negará la protección constitucional demandada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. REVOCAR la sentencia del 7 de diciembre de 2016, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió la tutela solicitada por ÓSCAR IVÁN HERNÁNDEZ SALAZAR, JOSÉ FERNANDO OSORIO CIFUENTES y JAVIER ANDRÉS CARRIZOSA CAMACHO y, en su lugar, NEGAR el amparo invocado. 2. NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 9