Tutela Impugnación: 91.427 ÉDGAR JULIÁN RESTREPO RESTREPO. EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente STP7549-2017 Radicación n.° 91.427 Acta 172 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se decide la impugnación formulada por el Director de Personal del Ejército Nacional, frente a la decisión proferida el 15 de marzo de los corrientes, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, a través de la cual tuteló los derechos fundamentales al trabajo, vida digna, mínimo vital, salud y estabilidad laboral a favor de Édgar Julián Restrepo Restrepo.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el Tribunal en los siguientes términos: (…) El escrito de tutela presentado por el apoderado del señor RESTREPO RESTREPO, se puede sintetizar de la siguiente manera: (i) prestó su servicio militar obligatorio en el año 2006 y en octubre 31 de 2007 se incorporó como soldado profesional, donde se desempeñó en áreas de orden público, como orgánico del Batallón de Artillería N° 8 "San Mateo" de Pereira;
(ii) cuenta con habilidades y destrezas para trabajar en actividades en beneficio de la fuerza pues es acreditado en curso de formación en estuco y pintura, curso EXDE y seminario en equipos de prevención; (iii) en el Batallón realizaba requisa en la guardia y demás labores administrativas que se le ordenaban; (iv) en abril 21 de 2016 con Acta de Junta Médica Laboral 86079 fue valorado por la Dirección de Sanidad Militar donde dictaminaron "incapacidad permanente parcial", por ende "no apto" y que "no se recomienda reubicación laboral", decisión que confirmó el Tribunal de Revisión Militar;
(v) en octubre 30 de 2016 el Ejército Nacional emite la Orden Administrativa de Personal N° 2335 donde lo retiran del servido por la causal ''disminución de la capacidad psicofísica", la cual se le notificó en noviembre 24 de 2015 -entiéndase 2016-, (vi) con la desvinculación se quedó sin asistencia médica, pues el porcentaje de merma de la capacidad de trabajo no le alcanza para obtener su pensión de invalidez y además su tratamiento médico quedó suspendido, pese a que fueron secuelas adquiridas durante la prestación del servicio, con lo cual quedó desprotegido;
(vii) cuenta con su núcleo familiar compuesto por su esposa y un hijo que dependen económicamente de él, quienes igualmente quedaron sin salud y carecen de otro medio económico para su subsistencia para sus necesidades básicas; (ix) las secuelas que obtuvo como soldado le han dejado limitaciones por lo cual no será empleado por ninguna entidad privada a pública, pero en el Ejército con las habilidades que posee puede desempeñar un cargo o tarea acorde, máxime que en la institución existen muchas actividades donde puede ser empleado, como lo sería en la guardia, en requisar como lo hizo hasta el día de su retiro, en archivo, instrucción o en cualquiera otra labor administrativa para lo cual no tiene limitación;
(x) nunca ha sido investigado y siempre ha cumplido con sus funciones; (xi) con la actuación del ejército se han vulnerado derechos fundamentales del actor, al no haber considerado la situación particular del soldado, quien tiene habilidades para ejercer otros cargos, siendo para él una gran satisfacción poder continuar en el ejército; (xii) es necesario que se evite la comisión de un perjuicio irremediable pues sin la remuneración que percibía, se afecta todo su núcleo familiar, pues se han quedado sin atención médica y el accionante aún se encuentra en tratamiento a raíz de las secuelas que adquirió durante el servicio, por lo cual al no ser reintegrado se continuaría con la trasgresión de sus derechos fundamentales, al ser un sujeto de especial protección constitucional, dado su estado de indefensión; y (xiii) hace relación a diversos fallos similares que han amparado derechos a personas que se encontraban en igual condición a la suya.
Pide en consecuencia se protejan sus derechos fundamentales y se ordene al Ejército Nacional, Batallón de Artillería San Mateo de Pereira que lo reintegre de inmediato donde pueda prestar sus servicios, de acuerdo a sus capacidades, habilidades y destrezas e igualmente se le paguen los salarios y prestaciones al ser la única fuente de subsistencia del actor y su familia.
Estima que con la negativa de la Dirección de Sanidad Militar para que la Junta Médica realice los conceptos se le niega la posibilidad que el Ejército le brinde el tratamiento requerido, con lo cual se vulneran sus derechos fundamentales. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira accedió a la solicitud de amparo atendiendo la línea jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha protegido los derechos fundamentales de los soldados profesionales que han sido desvinculados de la Fuerza Pública cuando la Junta Médico Laboral efectúa una valoración y determina que el examinado no es apto para continuar en el servicio, sin recomendar la reubicación laboral.
Refiere el Colegiado que el máximo órgano constitucional ha decidido en casos similares al presente, inaplicar por inconstitucional el artículo 10° del Decreto 1793 de 2000 que sirve de fundamento a la parte accionada para prescindir de los servicios de los soldados que son dictaminados con pérdida de la capacidad laboral, para dar prevalencia al derecho a la estabilidad reforzada ante los casos de debilidad manifiesta.
Por tal razón, ordenó al Comandante del Ejército Nacional que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo proceda a reincorporar al accionante al servicio militar en la unidad en la que prestaba sus labores, esto es, en el Batallón de Artillería N° 8 “Batalla de San Mateo” de Pereira. Igualmente, ordenó al Comandante de la Unidad militar referida que deberá reubicar al actor en la misma actividad que desempeñaba al momento de su desvinculación o en donde pueda ejercer las habilidades y destrezas que posee.
LA IMPUGNACIÓN A cargo del Director de Personal del Ejército Nacional, quien manifestó que el retiro del accionante obedeció en acatamiento al artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000, el cual prevé tal eventualidad por disminución de la capacidad psicofísica previa recomendación de la Junta Medico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar.
Si bien es cierto que la Corte Constitucional se ha pronunciado acerca de la estabilidad laboral de las personas con disminución de la capacidad, en este caso no es posible dar aplicación a esos preceptos, debido a las funciones y habilidades que los soldados profesionales desempeñan para el cumplimiento de su deber, las cuales consisten en actuar en las unidades de combate y ejecución de operaciones militares donde por obvias razones se requiere que el personal se encuentre en óptimas condiciones de salud tanto físicas como psíquicas, lo cual no es el caso que nos ocupa.
PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar, si las autoridades castrenses accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por el tutelante al retirarlo del servicio en su condición de soldado profesional una vez que fuera calificado como no apto por discapacidad psicofísica. CONSIDERACIONES La Sala ratificará el fallo impugnado, no sin antes abordar los temas siguientes temas: 1.
Existencia de otro mecanismo constitucional. La presente acción de tutela busca la salvaguarda de los derechos fundamentales del quejoso, quien considera que la decisión unilateral del Ejército Nacional de retirarlo del servicio activo, afecta su mínimo vital y vulnera sus derechos a la seguridad social, al trabajo, y a la salud. Ahora bien, toda vez que la decisión objeto de censura está contenida en un acto administrativo, en principio la acción de tutela no resulta procedente para dejarlo sin efectos por la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
No obstante lo dicho, se ha considerado excepcionalmente la intervención del juez de tutela de manera transitoria en aras a la protección de los derechos fundamentales que eventualmente se puedan ver afectados ante la presencia de un perjuicio irremediable. 2. El perjuicio irremediable. Es aquel que genera una situación fáctica, físicamente imposible de retrotraer y que produce efectos fatales, irremovibles e irrecuperables, que según la jurisprudencia debe satisfacer los siguientes requisitos: (i) inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente;
(ii) grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) las medidas que se requieren para conjurar deben ser urgentes; y (iv) la acción de tutela ha de ser impostergable a fin de garantizar el restablecimiento del orden social justo en toda su integridad (Sentencias T-225 de 1993, SU-544 de 2001, T-1316 de 2001, entre otras).
Con el propósito de determinar su existencia el Juez de tutela debe interpretar los hechos puestos a su consideración en cada caso, quedando obligado a fundamentar la calificación que al efecto se realice, con razones que consulten el sentido extraordinario de la protección temporal. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T- 1068 de 2000, puntualizó: (…) para demostrar el perjuicio irremediable, al menos se deben señalar los hechos concretos que permitan deducir que ocurre dicho perjuicio el juez no se los puede imaginar, por supuesto que no se necesitan términos sacramentales pero al menos alguna indicación que le permita al juzgador tener la confianza de que en verdad se halla el peticionario en una situación que lo afecta a él y a su familia”.
Del mismo modo, esa Corporación en sentencia T-290 de 2005 señaló: (…) como la prueba del perjuicio irremediable no es rigurosa ni se encuentra sometida a ritualidades específicas, la Corte Constitucional ha sostenido que, frente a casos especiales, el perjuicio irremediable puede presumirse. La Corte reitera en este punto que lo que se exige es que.
Por ello, por ejemplo, en el caso de los sujetos de especial protección constitucional, a favor de los cuales la jurisprudencia constitucional ha dispuesto un tratamiento singular, la existencia del perjuicio irremediable se somete a reglas probatorias más amplias, derivadas de la sola condición del afectado, lo cual implica una apertura del ángulo de presunción”.
(Subrayas fuera del texto). 3. El caso concreto. La Sala advierte que el peticionario depende de su salario para su subsistencia y la de su núcleo familiar, luego la falta del mismo afecta su mínimo vital, pues es de sentido común la necesidad de un ingreso periódico para atender sus gastos y los de su familia. 3.1. El actor, según lo dictaminado, presenta una pérdida de capacidad laboral del 25.88%, haciéndolo, por tanto, sujeto de especial protección constitucional, máxime cuando tal discapacidad constituye el fundamento de su retiro de la institución según la Orden Administrativa N° 2335 del 14 de octubre de 2016, luego tiene derecho a un trato especial dado el deterioro en su salud mental (C-351 de 2000).
En efecto, el ámbito de protección de las personas con discapacidad, exige que el Estado y la sociedad en su conjunto, contribuyan para lograr su realización efectiva, que no se les discrimine y puedan tener igualdad de oportunidades y derechos. Ahora bien, dentro de las medidas a adoptar en el entorno laboral, tiene cabida perfectamente la reubicación en el puesto de trabajo, de la cual no están excluidos quienes prestan sus servicios a las fuerzas militares, pues de conformidad con el numeral 2° del artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, es posible el reintegro de miembros de la fuerza pública calificados como no aptos por disminución de la capacidad adquirida con ocasión del servicio. 3.2.
La Corte Constitucional al conocer casos de idéntica connotación al presente, tiene trazada una línea jurisprudencial sólida tendiente a proteger la estabilidad laboral de los soldados profesionales que son retirados del servicios al ser calificados como no aptos por disminución de su capacidad psicofísica (CC T-218/16): (…) El derecho a la reubicación laboral de los soldados profesionales que ven disminuida su capacidad laboral – Reiteración de jurisprudencia. 45.
De lo transcrito en el acápite anterior de esta providencia es posible determinar que, en principio, los soldados profesionales pueden ser retirados del servicio activo cuando por alguna razón presentan una disminución de capacidad laboral. Sin embargo, esto no quiere decir que el Ejército Nacional esté legitimado para desvincular a quienes presenten un menoscabo de sus aptitudes físicas, cuando éste no es suficiente para que se pueda acceder a la pensión de invalidez.
Distintas Salas de Revisión de esta Corte han determinado que, según las circunstancias, se vulneran los derechos fundamentales cuando se retira del servicio activo a los soldados aplicando la normatividad que fue referida líneas arriba: 46. En el año 2010, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de esta Corporación profirió la sentencia T-503 de ese año, en la cual estudió el caso de un ex soldado profesional que fue retirado del Ejército Nacional por haber sido calificado con una pérdida de capacidad laboral del 28.25% y haber sido clasificado como no apto para la prestación del servicio.
En esa oportunidad la Sala tuteló los derechos fundamentales del actor inaplicado por inconstitucional el artículo 10 del Decreto 1793 del 2000. Sobre el particular argumentó que es deber del Estado proteger a las personas que sufren una disminución de sus aptitudes psicofísicas por la prestación del servicio y reconoció el derecho a la estabilidad laboral reforzada. 47.
De manera posterior, la Sala Quinta de Revisión expidió la sentencia T-081 de 2011, a través de la cual, conoció el caso de un ex soldado que fue calificado por la autoridad médica competente con un porcentaje de disminución de capacidad laboral del 32.57% y clasificado como no apto para la prestación del servicio. La Sala decidió tutelar los derechos fundamentales inaplicando el artículo 10 del Decreto 1793 del 2000 por considerar que de lo contrario se estaría frente a una flagrante vulneración de los preceptos contenidos en la Constitución Política de 1991 y procedió a ordenar el reintegro del accionante. 48.
En el año 2012, esta Corte profirió la sentencia T-459 de 2012 en la cual estudió el caso de otro ex soldado profesional que tuvo un accidente mientras patrullaba y, como consecuencia, sufrió una fractura en uno de sus brazos, refirió que durante el proceso de recuperación se desempeñó en distintas actividades. Sin embargo, fue calificado por las autoridades médicas competentes con un 15% de pérdida de capacidad laboral con clasificación no apto para el servicio, razón por la cual, fue retirado.
En esta oportunidad, la Sala Quinta de Revisión nuevamente inaplicó por inconstitucional el artículo 10 del Decreto 1793 del 2000 y, por consiguiente, tuteló los derechos fundamentales del actor, ordenando su reintegro inmediato a la institución. 49. Posteriormente, la Sala Novena de Revisión de esta Corporación se pronunció en la sentencia T-843 de 2013 sobre la situación de un ex soldado profesional que tuvo una caída mientras realizaba entrenamiento, razón por la cual, fue expedido un informe administrativo de lesiones, con el cual se convocó una junta médico laboral que lo calificó con el 46.10% de pérdida de capacidad laboral y clasificación no apto para el servicio, refiere que durante el tiempo que duró el procedimiento administrativo se desempeñó en otras funciones en el Ejército Nacional, sin embargo, fue retirado del servicio.
Al respecto, la Sala decidió tutelar los derechos fundamentales invocados y, por lo tanto, inaplicó por inconstitucional el artículo 10 del Decreto 1793 del 2000. 50. En el año 2014, la Sala Séptima de Revisión profirió la sentencia T-382 de 2014, providencia a través de la cual conoció el caso de un ex soldado que debido a una serie de patologías le fue convocada Junta Médico Laboral, la que le dictaminó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de 46.12%, porcentaje ratificado por el Tribunal Médico de Revisión Militar y/o de Policía, situación por la cual, fue desvinculado de la institución. Sobre el tema, la Sala decidió seguir el precedente jurisprudencia sobre la materia y, como consecuencia, inaplicó por inconstitucional el artículo 10 del Decreto 1793 del 2000, por lo cual tuteló los derechos fundamentales invocados y ordenó el reintegro del accionante al Ejército Nacional. 3.3.
Aterrizando las reseñas jurisprudenciales referidas al presente caso, se tiene que el proceder de la parte accionada, al disponer la desvinculación del quejoso en las condiciones expuestas y sin considerar la posibilidad de su reubicación, vulnera sus derechos fundamentales al trabajo, a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital, lo mismo que a la salud y a la seguridad social, pues al ser retirado el servicio activo, tanto él como su núcleo familiar quedarían desprotegidos.
De manera que por las razones anotadas la Sala ratificará el fallo impugnado como se anunció en renglones anteriores. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � T-503 de 2010 � T-081 de 2011 � T-459 de 2012. � T-848 de 2013. � T-382 de 2014. PAGE 13