Tutela de 2ª Instancia n° 91903 Felipe Andrés Bernal Tovar Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP7546-2017 Radicación n.° 91903 Acta 172 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Felipe Andrés Bernal Tovar, frente a la sentencia proferida el 21 de abril de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual, de un lado, le negó el amparo propuesto contra la EPS Sanitas y el Ministerio de Trabajo y, de otro, amparó los derechos de petición y al debido proceso en lo que respecta a la Compañía de Seguros Positiva S.A.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) Refirió el accionante que labora en el Ministerio del Trabajo y se encuentra actualmente afiliado a la E.P.S Sanitas, Colpensiones y ARL Positiva como cotizante; que durante varios años sufrió dolencias físicas; que ha solicitado mediante peticiones a la EPS SANITAS la calificación de pérdida de capacidad laboral, determinación de origen, grado de invalidez y fecha de estructuración; sin que a la fecha haya recibido respuesta de fondo.
Añadió que realizó examen ocupacional en conjunto con sus patologías diagnosticas; para entonces: "hallus valgus, condromalacia rotuliana, artrosis incipiente columna lumbosacra, tendinitis y bursitis bilateral de hombro"; todo lo cual motivó que se le concedieran recomendaciones médicas y valoración por medicina general. Mediante derecho de petición dirigido a la entidad E.P.S Sanitas el 8 de enero de 2017, solicitó la valoración por medicina laboral y de pérdida de capacidad laboral.
Efectivamente, fue valorado en febrero de 2016 por esa dependencia, y aseguró haber anexado la documentación requerida para continuar con el trámite sin recibir notificación alguna del procedimiento a seguir; motivo por el cual eleva petición ante la E.P.S Sanitas el 20 de abril de 2016, para obtener información respecto del estado del trámite.
El 19 de mayo de 2016, la EPS le informó que se había radicado ante su empleador una solicitud para que allegara la información pertinente sobre la exposición laboral, pero a la fecha no ha recibido la documentación solicitada. El 18 de Febrero de 2017, solicita nuevamente a la. E.P.S Sanitas la información del estado del trámite y una nueva valoración por medicina laboral, y esta le informa la no asignación de cita de medina laboral, por ser patología de origen común y por falta de documentación, por lo anterior, remite la documentación que fue requerida a la entidad mediante correo certificado, sin recibir respuesta alguna a la fecha.
Solicita la protección de sus derechos fundamentales, por un lado, para que se ordene a la E.P.S Sanitas y/o Colpensiones que califique la pérdida de capacidad laboral y determine el origen común o profesional de sus afecciones, el grado de invalidez y la fecha de estructuración; y por otro, en relación con el Ministerio de Trabajo y la ARL Positiva, se otorgue respuesta clara, concreta y precisa acorde con lo solicitado, y suministre el soporte documental relacionado con la exposición laboral.
SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá resaltó que la EPS Sanitas ha realizado las gestiones pertinentes para resolver las peticiones presentadas por el accionante, encaminadas a que se realicen la valoración y calificación de la pérdida de su capacidad laboral. Refirió que en lo que respecta al Ministerio del Trabajo, el accionante tiene la oportunidad de promover incidente de desacato, por el incumplimiento del fallo de tutela emitido por el Juzgado 15 Penal del Circuito de Bogotá. Resaltó que ARL Positiva ha faltado a sus obligaciones frente al accionante, puesto que, según se observa en la documentación allegada por la EPS Sanitas, dicha entidad no le ha dado respuesta al requerimiento que le hiciera sobre si al aquí accionante «se le ha realizado análisis del puesto de trabajo en riesgo ergonómico con énfasis en manejo de cargas manipuladas por las patologías Otros trastornos de disco cervical, artrosis primaria derecha, síndrome de manguito rotador».
En consecuencia, ordenó: (…) al Representante Legal de la compañía de Seguros Positiva S.A., o quien tenga la función de responder esta clase de solicitudes, que en el término no mayor a las cuarenta y ocho (48) horas posteriores a la notificación de esta decisión, proceda a dar respuesta clara, completa y de fondo, al requerimiento hecho por la EPS Sanitas, mediante correo electrónico de marzo 29 de 2017.
LA IMPUGNACIÓN Felipe Andrés Bernal Tovar reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que existen nuevos hechos (estado actual de incapacidad y nuevas enfermedades) que requieren ser estudiados en el presente trámite constitucional y no a través del incidente de desacato. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si los accionados vulneraron los derechos a la igualdad, a la salud, a la vida y de petición del interesado, dentro del proceso de calificación de la pérdida de su capacidad laboral que se está adelantando por parte de la EPS Sanitas. 2.
La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.1.
En el presente asunto, se observa que el actor acudió a este trámite constitucional con el fin de que se ordene a las entidades accionadas realizar en el menor tiempo posible la calificación de la capacidad laboral. Al respecto, se observa que dicho aspecto fue estudiado al interior de otra acción de tutela presentada con anterioridad por el accionante, trámite al interior del cual, el 16 de septiembre de 2016 el Juzgado 15 Penal del Circuito de Bogotá amparó sus derechos a la salud, la vida digna y a la seguridad social y ordenó: (…) al representante legal de SANITAS EPS para que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, después de notificada la presente providencia proceda a informar y asesorar al accionante sobre cuál es la documentación correspondiente que el empleador (MINISTERIO DE TRABAJO) debe aportar, y a la vez direccione al actor en cuanto al procedimiento que se debe tener para iniciar el examen de pérdida de capacidad laboral, así mismo al MINISTERIO DE TRABAJO en el término de cuarenta y ocho (48) horas, después de notificada la presente providencia proceda allegar la documentación pertinente para poder dar inicio con el procedimiento de pérdida de capacidad laboral de FELIPE ANDRES BERNAL TOVAR.
Dicha orden fue ratificada mediante sentencia del 28 de octubre siguiente, por la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad, con base en los siguientes argumentos: (…) no existe discusión alguna respecto a que le corresponde a EPS Sanitas, efectuar la valoración para determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el estado de invalidez y el origen de estas contingencias de Felipe Andrés Bernal Tovar.
Sin embargo, tal valoración requiere tener en cuenta todos y cada uno de los antecedentes médicos y laborales del solicitante. (…) En consecuencia, como acertadamente lo refirió el a quo, la demora en el trámite de calificación es responsabilidad, en este momento, del Ministerio del Trabajo, por lo que se confirmará el ordinal quinto del fallo impugnado, en cuanto a que EPS Sanitas deberá informar y asesorar al accionante acerca de la documentación que su empleador debe aportar para realizar el examen de pérdida de capacidad laboral y el Ministerio de Trabajo, a su vez tendrá que allegar dicha documentación a la EPS.
Sin embargo, la anterior situación [de] manera alguna exonera a la EPS de los deberes de acompañamiento, asesoramiento e información al demandante respecto de su trámite de calificación de pérdida de la capacidad laboral, como la Corte Constitucional precisó en la sentencia T-729 de dos mil doce (2012), sin que haya aportado prueba alguna que indique que comunicó al actor las circunstancias de su estado de calificación de la pérdida de capacidad laboral… Con fundamento en lo anterior, si el actor considera que si la EPS Sanitas y el Ministerio de Trabajo incumplieron las órdenes dadas en dichos fallos, bien tiene la oportunidad de promover el respectivo incidente de desacato, conforme con lo previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.
Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-368/05, señaló: [El] incidente de desacato tiene como objeto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, sancionar con arresto hasta de seis meses, y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales a la persona que incumpla una orden de un juez, proferida en una sentencia de tutela.
La figura del desacato, como fue precisado en la sentencia T – 188 de 2002 citada, es entonces una medida que tiene un carácter coercitivo, para “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”.
Contra la decisión del juez constitucional, de imponer las sanciones por estar demostrada la existencia del desacato, procede la consulta ante el superior jerárquico. Y contra esas decisiones, tal y como lo señaló la sentencia T – 766 de 1998, no procede recurso alguno, pues la legislación no contempla esta posibilidad. De igual forma, y a diferencia de lo que ocurre con las decisiones de tutela, los incidentes de desacato no deben ser enviados a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Por la naturaleza especial que tiene el incidente de desacato, la Corte ha insistido en que en éste procedimiento, la autoridad judicial no puede volver sobre los juicios o las valoraciones que hayan sido surtidas dentro de un proceso de tutela, pues lo anterior implicaría “revivir un proceso concluido afectando de esa manera la institución de la cosa juzgada.
Estas notables diferencias entre la acción de tutela y el incidente de desacato, permiten afirmar que los criterios señalados por la Sala Plena de ésta Corporación en la sentencia SU – 1219 de 2001 no son aplicables al caso en estudio. Por el contrario, de acuerdo a como ha sido señalado en decisiones posteriores a la decisión de unificación citada, como por ejemplo en la sentencia T-188 de 2002, la acción de tutela procede excepcionalmente contra las decisiones tomadas en el curso de un incidente de desacato, si puede verificarse la existencia de una vía de hecho.
Lo anterior, por cuanto es claro que por medio del incidente de desacato, las autoridades judiciales toman decisiones que pueden vulnerar los mandatos superiores.” (Subrayado fuera de texto). Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige y, por ende, es improcedente. 3.
De otro lado, razón del asistió al A quo cuando amparó al derecho de petición y al debido proceso de Felipe Andrés Bernal Tovar, toda vez que la ARL Positiva faltó a sus obligaciones, al dejar de responder el requerimiento efectuado por la EPS Sanitas, al interior del cual solicitó informar si a Bernal Tovar le han realizado análisis al puesto de trabajo en riesgo ergonómico con énfasis en manejo de cargas manipuladas, lo cual ha generado que dicha EPS no haya podido culminar el proceso de valoración de capacidad laboral del accionante.
Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Cfr. Folios 143 a 156 – cuaderno No. 1. � Cfr. Folios 157 a 179 – ibídem. � ARTICULO 27.-Cumplimiento del fallo.
Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que este completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. � En el Auto A – 005 de 1994, la Corte señaló lo siguiente: “En ningún caso, proferida la decisión por parte del superior jerárquico dentro del respectivo trámite incidental, bien en virtud de haberse formulado apelación o por la consulta hecha por el juez que impuso la sanción, podrá remitirse el expediente, contentivo del proceso de imposición de sanción por desacato, a la Corte Constitucional, para su revisión, por cuanto carece de competencia para ello.
Como se indicó anteriormente, la competencia de la Corte Constitucional en materia de Acciones de Tutela radica únicamente en revisar "eventualmente" los fallos de tutela proferidos por los jueces de la República -numeral 9o. del artículo 241 de la Carta Política y artículos 31 a 34 del Decreto 2591 de 1.991-, y no en revisar la decisión proferida por un juez dentro de un incidente por desacato.
En ningún caso puede interpretarse el artículo 52 del Decreto 2591 de 1.991, en el sentido de que esté facultada la Corte Constitucional para intervenir en el proceso incidental de imposición de sanciones por desacato a una orden de un juez proferida dentro de un proceso de tutela.” � T – 343 de 1998. PAGE 12