Tutela 91808 JHORMAN WILFRED GRANADOS PATIÑO SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP7542-2017 Radicación 91808 (Aprobado Acta No.172) Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación presentada por el apoderado especial de JHORMAN WILFRED GRANADOS PATIÑO contra la sentencia de tutela proferida el 11 de noviembre de 2016 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que concedió el amparo del derecho fundamental de petición, pero lo negó respecto de los derechos al debido proceso, seguridad social e igualdad presuntamente vulnerados por la Dirección General de Sanidad Militar y el Tribunal Médico Laboral Militar.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se desprende del trámite, JHORMAN WILFRED GRANADOS PATIÑO ingresó a prestar el servicio militar obligatorio, luego de habérsele realizado los exámenes médicos pertinentes a fin de determinar su estado de salud, encontrándolo apto para prestar el servicio militar, vinculación que se realizó con el Batallón García Rovira 30 Pamplona – Norte de Santander.
Con ocasión de la prestación del servicio militar, el accionante sufrió luxación recurrente de hombro izquierdo desde febrero de 2016, situación que afecta el normal desarrollo de sus actividades cotidianas y su calidad de vida. Agregó que está pendiente definir su situación de salud y la realización de junta médico laboral definitiva, pero cuando se acerca al organismo de sanidad a indagar respecto de su situación, simplemente le manifiestan que se encuentra inactivo y dejó pasar el tiempo.
Además, radicó en dicho sentido petición el 27 de septiembre de 2016, sin obtener respuesta alguna. Por lo anterior, acudió ante la jurisdicción constitucional en busca del amparo de sus derechos fundamentales a la salud, vida y dignidad humana. Consecuente con ello, demandó que se ordene a las entidades accionadas la activación inmediata de los servicios de salud en las fuerzas militares, se adelanten todas las actuaciones administrativas que sean necesarias y pertinentes con el fin de que se le practiquen todos los exámenes que requiera para que sea valorado por la junta médico laboral y los servicios de transporte, alojamiento y alimentación en caso de ser necesario su desplazamiento.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 31 de octubre de 2016, el Tribunal admitió la demanda y corrió el respectivo traslado. El Director General de Sanidad Militar allegó su respuesta negando que haya vulnerado derecho fundamental alguno, por cuanto no cumple funciones asistenciales y es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la competente para decidir sobre los aspectos relacionados con la junta médico laboral del señor GRANADOS PATIÑO y los servicios médicos solicitados.
Por lo cual le corrió traslado de la demanda. La última entidad mencionada se pronunció de manera extemporánea. Sostuvo que si bien le asiste responsabilidad en relación con el protocolo médico laboral por retiro, no es menos cierto que el personal debe dar a conocer su deseo de iniciar su definición médico laboral con los soportes tales como acta de evacuación, informativo administrativo original, ficha médica diligenciada y demás documentos que debe radicar ante la sección de medicina laboral DISAN, actuación de la cual se deriva la continuidad o no de la prestación de los servicios médicos, como es de conocimiento del accionante.
Además de lo anotado, informó que es responsabilidad de éste hacer presentación de forma inmediata en el Dispensario Médico Militar más cercano al lugar de su residencia, en este caso ESM de la ciudad de Bucaramanga con el fin de diligenciar el pliego de antecedentes o ficha médica, remitiendo el mismo con posterioridad a la Sección Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad, junto con toda la documentación requerida.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga concedió el amparo respecto del derecho fundamental de petición y ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional dar respuesta a la solicitud del accionante, con fecha del 27 de septiembre de 2016, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo. Sin embargo, negó la protección de los derechos al debido proceso y salud.
Argumentó que no es clara la vinculación del actor con la institución castrense, ni que las lesiones sufridas tengan como origen la actividad militar, razón por la cual concluyó que no se acreditó la vulneración de otras garantías por parte de las entidades demandadas. El apoderado del actor impugnó la decisión y reiteró los argumentos de la demanda.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial. Contrario a lo expuesto por la primera instancia, con los documentos allegados al expediente se acreditó que JHORMAN WILFRED GRANADOS PATIÑO prestó servicio militar obligatorio hasta el 14 de mayo de 2016, incluso así lo afirmó la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y no se ha realizado la valoración de la patología que aseveró adquirió estando en cumplimiento de su servicio militar obligatorio.
Ahora, según el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, el Ejército Nacional tiene la obligación de practicar el examen de retiro dentro de los dos meses siguientes al desacuartelamiento, por lo que su omisión le es exclusivamente imputable, y no puede excusarla en que el accionante no adelantó un trámite administrativo que no tenía la carga de promover (Cfr. CSJ STP, 27 Feb 2014, Rad. 72087).
Así lo tiene definido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, según la cual el referido examen no es un derecho facultativo del ex soldado sino un imperativo ineludible para el Ejército, el cual debe asumir las consecuencias que se derivan de no practicarlo. Por esa razón, la omisión de realizarlo en el momento debido, hace que la obligación subsista (Cfr. CC T–948 de 2006).
Dicha valoración de egreso se torna necesaria a fin de determinar si las afecciones que presenta el accionante se derivan del servicio militar y, en caso positivo, deben suministrársele las prestaciones y servicios que requiera para su tratamiento y recuperación. Así mismo, para la realización de la junta médico laboral conforme lo previsto en el artículo 19 del Decreto 1796.
En ese orden, es necesario revocar el numeral primero de la parte resolutiva de la decisión de primera instancia y, en su lugar, amparar los derechos a la salud y al debido proceso administrativo del actor. En consecuencia, se ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, si no lo ha hecho aún, dentro de las 48 horas siguientes fije fecha y hora para la práctica del examen de retiro de JHORMAN WILFRED GRANADOS PATIÑO, inicie los trámites para convocar a la Junta Médico Laboral y preste los servicios médicos respecto de las patologías adquiridas o derivadas del servicio militar.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. REVOCAR el numeral 1° de la parte resolutiva de la sentencia del 11 de noviembre de 2016, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. En su lugar, AMPARAR los derechos a la salud y al debido proceso de JHORMAN WILFRED GRANADOS PATIÑO. 2. ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, si no lo ha hecho aún, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo fije fecha y hora para la realización del examen de retiro al accionante, inicie los trámites para convocar a la Junta Médico Laboral y preste los servicios médicos respecto de las patologías adquiridas o derivadas del servicio militar. 3.
CONFIRMAR la sentencia recurrida en los demás aspectos. 4. NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 57 C. Tribunal. 1 PAGE 8