Tutela 91929 FANNY LEONOR ADARME SILVA SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP7536-2017 Radicación n° 91929 (Aprobado Acta No.172) Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por FANNY LEONOR ADARME SILVA, contra la sentencia de tutela proferida el 28 de abril de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá, que negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional de Colombia.

Al trámite fue vinculado el Jefe de Prestaciones Sociales de la misma institución.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se establece de la demanda, el 15 de septiembre de 1999 murió en servicio activo el soldado regular Jhon Jailer Vargas. Por tal motivo, FANNY LEONOR ADARME SILVA, madre del referido ciudadano, solicitó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la que tiene derecho acorde con la Ley 447 de 1998. Indicó que ésta les ha sido reconocida a otros padres.

Incluso, señaló que mediante fallo de tutela STP 12655-2017, esta Sala reconoció ese derecho a Roberto Yara Bocanegra. Por tal motivo, demandó que se ordene el pago de esa prestación. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 20 de abril de 2017, el Tribunal admitió la demanda de tutela, corrió el traslado correspondiente a los sujetos pasivos aludidos y citó a la accionante a rendir declaración con el propósito de aclarar algunos aspectos de la solicitud de protección constitucional.

El 24 de abril de 2017, la Corporación judicial de primera instancia entrevistó a FANNY LEONOR ANDARME y determinó que ésta no ha solicitado el reconocimiento pensional ante ninguna autoridad administrativa. La Corporación judicial de primera instancia negó el amparo. Expuso que la acción excepcional de tutela se torna improcedente, dado el incumplimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.

Advirtió que la interesada debe demandar el reconocimiento de la pensión de sobreviviente ante la entidad competente y, en caso de obtener una respuesta adversa a sus intereses, acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La parte actora impugnó el fallo. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela, esencialmente aquellos relacionados con la violación del derecho fundamental a la igualdad, en tanto varios ciudadanos en idénticas condiciones han sido favorecidos con la pensión de sobreviviente reclamada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por un tribunal superior del distrito judicial. La decisión de primera instancia será confirmada, las razones son las siguientes: En primer lugar, se advierte que la censura resulta inoportuna, dado que se produce más de 18 años después del fallecimiento del causante.

El lapso es excesivo y desproporcionado. El principio de inmediatez, que constituye requisito de procedencia de la acción de tutela, exige que quien sienta lesionados o amenazados sus derechos fundamentales, la interponga en un término razonable. De lo contrario, no se explicaría la necesidad de acudir a este mecanismo excepcional de protección. (Sentencia SU – 961 de 1999, reiterada entre otras, en la sentencia T – 309 de 2013).

Con todo, encuentra la Sala que por tratarse de una prestación periódica e imprescriptible la demandante puede solicitar su reconocimiento en cualquier momento. El artículo 1º de la Ley 447 del 23 de julio 1998, «Por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones», establece que los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares o de Policía Nacional, para la prestación del servicio militar obligatorio, que fallezcan en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, tienen derecho al reconocimiento de una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual vigente.

En ese orden, manifiesto es que FANNY LEONOR ADARME SILVA puede presentar la solicitud pertinente ante el Grupo de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional y, ante una respuesta desfavorable, puede refutar su contenido a través del «medio de control» de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2C).

Incluso, dentro de dicho trámite el funcionario judicial puede decretar desde el auto admisorio la medida provisional de suspensión de los efectos del acto administrativo criticado (Art. 230-3). Como la accionante no ha agotado esos medios de defensa, la solicitud de amparo se torna improcedente –numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991-, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional –Sentencia T – 1217 de 2003-.

Ahora bien, frente a la alegada vulneración del derecho a la igualdad, encuentra la Corte que en sentencia STP12655-2016 dictada el 7 de septiembre de 2016, se analizó el acto administrativo a través del cual se resolvió desfavorablemente la pensión de sobreviviente reclamada por el padre de otro soldado. Así las cosas, y sin necesidad de adentrarse en un análisis más profundo, es evidente que no se trata de un caso similar, pues en el asunto bajo estudio no se ha emitido ninguna decisión por parte de la Jefatura de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional.

En consecuencia, la decisión de primera instancia será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo de 28 de abril de 2017 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó el amparo solicitado por FANNY LEONOR ADARME SILVA. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2