Tutela 91787 SERGIO EDILBERTO JIMÉNEZ CÁRDENAS SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP7524-2017 Radicación n° 91787 (Aprobado Acta No. 172) Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por SERGIO EDILBERTO JIMÉNEZ CÁRDENAS, contra la sentencia de tutela proferida el 12 de diciembre de 2016 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- y la Universidad Manuela Beltrán. Al trámite fueron vinculados el Instituto Penitenciario y Carcelario -INPEC-, la IPS Fundemos, el Hospital Cardiovascular del Niño de Cundinamarca y los terceros con interés.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se establece de la demanda y sus anexos, SERGIO EDILBERTO JIMÉNEZ CÁRDENAS se inscribió a la Convocatoria 335 de 2016 de la CNSC, encaminada a la provisión de 400 vacantes del empleo denominado dragoneante código 4114 grado 11 perteneciente al régimen específico de carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-.
El actor superó las pruebas preliminares de admisión, así como las de carácter psicológico, la de valores, la físico-atlética y la entrevista. No obstante, fue excluido en la valoración médica, por cuanto presentó una inhabilidad en los exámenes de fisioterapia y médico. Por lo anterior, presentó la reclamación respectiva. Sin embargo, le fue informado que al revisar los resultados de los exámenes la inadmisión se debió a la presencia de «hallux valgus -juanetes-, tatuajes, cicatrices, y queloide extensa».
Afirmó el actor que para descartar diagnósticos «confusos e irregulares», se efectuó una valoración médica particular, la cual determinó que no tenía ninguna inhabilidad médica para el ejercicio del cargo de dragoneante. Adujo que cuando prestó el servicio militar como auxiliar del INPEC sus condiciones eran idóneas. No obstante, ahora que aspira al cargo de dragoneante con idénticas funciones, sorpresivamente no reúne los requisitos físicos y, por ello, fue descartado de la convocatoria.
Por tal motivo, acudió ante la jurisdicción constitucional para reclamar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y acceso a cargos públicos. Solicitó que se ordene a la CNSC reintegrarlo al proceso de selección. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 28 de marzo de 2017, el Tribunal admitió la demanda y corrió el traslado correspondiente a las entidades accionadas.
Igualmente, ordenó a la CNSC y al INPEC publicar el trámite de la presente acción en sus respectivas páginas web. La Universidad Manuela Beltrán sostuvo que el Acuerdo 563 de 2016, que regula la convocatoria a concurso de méritos, obliga tanto a la administración como a los participantes. En ese orden, resaltó que la exclusión del demandante obedeció al incumplimiento de los requisitos mínimos del cargo para el que se inscribió y, por tanto, pidió que se niegue la demanda.
El INPEC solicitó que se le desvincule del presente trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva, pues no es la entidad que adelanta el concurso. La CNSC pidió que se niegue la protección constitucional reclamada. Indicó que la acción de amparo no procede para controvertir actos administrativos de carácter general, como el acuerdo que rige la convocatoria 335 de 2016.Así mismo, precisó que el accionante al inscribirse aceptó todos los términos y condiciones, los cuales son determinantes para continuar en el proceso de selección. Por ello, no puede desconocer la importancia y efectos del resultado de la valoración médica.
El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo. Explicó que no se vulneraron los derechos fundamentales del actor o el principio de confianza legítima, toda vez que la actuación de las entidades accionadas se desarrolló conforme a lo previsto en las disposiciones que rigen el concurso de méritos, conocidas de forma previa por todos los aspirantes.
El accionante impugnó el fallo. Insistió en los hechos y argumentos expuestos en la demanda de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial. A través de la Resolución 005657 del 24 de diciembre de 2015 se fijó el profesiograma, perfil profesiográfico o inhabilidad médica para los empleados del cuerpo de custodia y vigilancia, el cual contempla como causales de inhabilidad ocupacional los «hallux valgus -juanetes- y tatuajes en sitios visibles».
Dicho acto administrativo aclaró que los aspirantes con juanetes presentan alteraciones en la marcha y el tipo de calzado exigido por la institución como parte del uniforme, puede empeorar los síntomas. Así mismo, indicó que las cicatrices y tatuajes comportan una inhabilidad, por cuanto el aspirante que ingrese y supere el curso de formación, tendrá que asumir las funciones que implican contacto directo con personas privadas de la libertad a cargo del INPEC.
Por tal razón, la presencia de un tatuaje o cicatriz en lugar visible es la marca o señal que permitirá a los internos identificar al dragoneante en el ejercicio de su cargo y fuera de esta actividad. Situación que lo ubica en un estado de indefensión, convirtiéndolo en objeto de atentados dentro y fuera del establecimiento carcelario. Así las cosas, advierte la Sala que tal conclusión es congruente con la jurisprudencia constitucional, la cual ha establecido que las instituciones públicas o privadas pueden exigir requisitos para ingresar a un determinado programa o cierto tipo de formación especializada para desempeñar tareas concretas.
Por lo tanto, excluir a un aspirante que no cumple cualquiera de los requisitos que han sido previstos por la institución, no vulnera sus derechos fundamentales. Lo anterior, siempre y cuando los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de tales restricciones. A la par, que el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones y la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables (Cfr. CC T-572 de 2015).
Con todo, encuentra la Corte que la censura se postula respecto de la citada resolución y, en consecuencia, la solicitud de amparo constitucional se torna improcedente, al tenor de lo normado en el artículo 6-5 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, el excepcional mecanismo de protección no resulta viable cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.
Lo anterior, por cuanto establece reglas aplicables a un universo de destinatarios no determinados de antemano. Sumado a lo anterior, el accionante pudo acudir al «medio de control» de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C), para controvertir la determinación del 18 de noviembre de 2016 a través de la cual se le excluyó del concurso de méritos en atención a la presencia de «hallux valgus -juanetes-, tatuajes, cicatrices y queloide extensa».
Sin embargo, no lo hizo dentro del término de caducidad de 4 meses (Art. 164-2-D). El vencimiento de dicho plazo no lo habilita a propiciar el debate a través de la acción excepcional de tutela, ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad es necesario que el interesado haya hecho uso adecuado de todos los medios dispuestos por el legislador -Sentencia SU–111 de 1997-.
En ese orden, resulta evidente que el descuido puesto de presente permitió que el acto administrativo censurado cobrara firmeza, situación que no puede modificarse a través de la vía constitucional, dado que constituye una causa de improcedencia acorde con el artículo 6–1 del Decreto 2591 de 1991. Se confirmará, por consiguiente, el fallo impugnado En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo de 7 de abril de 2017 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo solicitado por SERGIO EDILBERTO JIMÉNEZ CÁRDENAS. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 8