CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 72.371 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP7488-2014 Radicación n° 72371 Acta No. 183. Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014) VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por la accionada FISCALÍA 106 SECCIONAL DE BOGOTÁ, la accionante COOPERATIVA ESPERANZA Y AMISTAD DE BOSA –CEAB-, y los terceros con interés NOHORA CRUZ RUIZ, ALFONSO CRUZ RUIZ, ANTONY CRUZ USECHE y ALFONSO CRUZ MONTAÑA, en relación con el fallo proferido el 29 de abril hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual concedió la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, reclamados frente a dicho despacho fiscal y al Juzgado 8º Civil Municipal de Descongestión de esta ciudad capital; trámite al que además fueron vinculados las personas que afirmaron ser miembros de la Cooperativa demandante.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…)Refiere la actora que, mediante escritura pública 1533 de 15 de mayo de 1996, la cooperativa que representa adquirió de los señores Antony Cruz Useche, Nohora Cruz Ruiz y Alfonso Cruz Ruiz el derecho real de dominio de 32.000 metros cuadrados que hacían parte del terreno de mayor extensión denominado Lote 2, Urbanización La Palestina, Segundo Sector.

Como no cumplieron con la entrega del bien, los denunció por estafa siendo condenados a 56 meses de prisión por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito, en sentencia de 2 de mayo de 2008, y obligados al pago de perjuicios materiales a la Cooperativa Esperanza y Amistad de Bosa -CEAB-. Mediante proceso judicial, en el año 2009, se decretó la división del lote “La Palestina” para darle paso a la liquidación sucesoral, siendo adjudicado a los vendedores el área objeto de negociación, asignándose el folio de matrícula inmobiliaria 50S-40604349.

Razón por la que los vendedores, en cumplimiento de esa sentencia condenatoria proferida en su contra por el Juzgado Cuarenta Y Cuatro Penal del Circuito, celebraron contrato de transacción, en calidad de indemnización, comprometiéndose a entregarle a la cooperativa la posesión de los 32.000 mts2 del lote “La Palestina”, el 2 de octubre de 2009 y mediante escritura pública 1814 de 18 de julio de 2012 de la Notaría Treinta y Tres de Bogotá Ratificaron la venta realizada a favor de CEAB desde hace 17 años, se levantó la hipoteca inicialmente constituida a favor de los vendedores, se desenglobó esa área en un nuevo predio llamado “Pentecostés”, conformando las Unidades de Gestión o Actuación Urbanística 3, 4 y 5 del plan “La Palestina”, equivalente el 70% de los predios de propiedad de la CEAB y el 30% restante a terrenos de los hermanos Cruz, realizando los trámites para la obtención del Plan General de Urbanismo y Licencia de urbanismo, radicándose el 12 de julio de 2012 ante la Curaduría Urbana N°5 de Bogotá, en etapa final de aprobación, proyecto que no ha culminado por varios pleitos judiciales ajenos a la Cooperativa.

El padre de los vendedores los denunció por los delitos de falsedad, estafa y fraude procesal, investigación que adelanta la Fiscalía Ciento Seis Seccional accionada, bajo el radicado 847743, dentro de la que mediante providencia de 10 de enero de 2014 se ordenó la cancelación de los títulos y registros que acreditan el derecho de dominio de CEAB, sin permitirle defenderse de sus derechos.

Que, con anterioridad, cuando la Fiscalía decretó el embargo y secuestro de bienes interpuso tutela, la número 11001 22 04000 2013 02855 00, que conoció y falló el Tribunal Superior de Bogotá, negándola, sentencia confirmada por la Corte Suprema de Justicia, decisión que básicamente indicó que la cooperativa podía hacer valer sus derechos como tercero incidental dentro del proceso penal.

Acatando esa directriz, la CEAB designó apoderado judicial, pero la Fiscalía no lo ha reconocido para actuar, le ha impedido acceder a todo el expediente y ordenó cancelar los títulos sin permitirle ejercer el derecho de defensa antes de tomar esa determinación, solo hasta el 9 de enero de 2014 pudo obtener copia de parte del expediente y el 10 de los mismos mes (sic) y año ordenó la cancelación de los títulos y registros, incluyendo los que acreditan que la cooperativa adquirió el dominio, desconociendo el precedente constitucional que indica que el incidente de los terceros se debe tramitar antes de tomar la decisión de cancelación, para oír a los afectados, antes de vulnerar sus derechos.

Contra la citada resolución el abogado de la cooperativa interpuso recurso de apelación, pero verbalmente se le indicó que no se tramitaría porque aún no estaba reconocido y solo dos días antes de vencerse el término pudo conocer el contenido de la decisión. Hasta el 17 de enero de 2014 se pronunció de la solicitud de reconocimiento como tercero incidental, sin darle oportunidad de intervenir a la cooperativa pero sí a la parte civil, concluyendo que no tenían ningún derecho económico para defender.

Decidió de fondo sin haber tramitado incidente conforme establecen los artículos 138 y 139 de la Ley 600 de 2000, pues ese mismo despacho una semana antes había ordenado la cancelación de los títulos y sus registros de los bienes de la cooperativa sin permitirles en ningún momento intervenir. Estimó que “…La Fiscal no puede alegar, a posteriori, que la Cooperativa no tiene, cuando precisamente no permitió la controversia sobre la cancelación de los títulos…” decisión que usó como fundamento de la negativa del derecho a intervenir, si bien la misma no está ejecutoriada, no es ley en el proceso, pues primero –el 10 de enero de 2014- ordenó la cancelación de títulos y registros, luego –el 17 de enero de 2014- negó la intervención de terceros “…ante una simple petición de reconocimiento de personería adjetiva y solicitud de copias….” Que es tan irregular la actuación de la Fiscalía que desde el 21 de junio de 2013 ordenó el embargo y secuestro de los bienes invocando el artículo 60 del Código de Procedimiento Penal y mintió en la repuesta al Juez de tutela indicando que sus actuaciones estaban justificadas en el artículo 66, siendo que esa norma no contempla la medida de secuestro, además sigue en su empeño de ejecutar la cautela a través del Juez Octavo Civil Municipal de Descongestión de Bogotá. Esto es, decretó embargo y secuestro de terceros cuando la ley le permitía esas medidas solo con relación los sindicados y respecto de aquellas “embargo especial”, incurriendo de esa en vía de hecho.

Que tampoco es cierto como “dolosamente” lo hace la Fiscal que la condena que emitió el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito contra los hermanos Cruz, fue por la falsedad, cuando por el contrario, dentro de la misma el juzgado ratificó los títulos, lo que se cuestionó fue no haber dado cumplimiento al contrato de compraventa, no hacer hecho entrega del inmueble, lo que obedeció a que la sentencia de divorcio no había quedado firme por haber sido apelada por el padre de los vendedores, Alfonso Cruz Montaña, por ello la entrega material se hizo hasta el 2 octubre de 2009, desenglobando el inmueble el 18 de junio de 2012, como ya lo indicó. Concluyó que esta nueva acción es porque la Fiscalía ordenó cancelar los títulos sin oír la cooperativa y no tramitar el recurso de apelación con el argumento de no estar aún reconocido el apoderado de la misma.

Como consecuencia de esas “decisiones ilegales” no se pueden construir las viviendas para los afiliados y si esos proyectos urbanísticos no se ejecutan con prontitud el Distrito expropiará el inmueble, perdiendo así todos los ahorros, esfuerzos y proyectos de vida de los asociados. II. PRETENSIONES La demandante solicita se tutele los derechos fundamentales invocados, y, en ese sentido, se ordene la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso referenciado en lo que tiene que ver con las medidas cautelares decretadas que hacen relación al predio de propiedad de la CEAB, especialmente de las resoluciones del 10 y 17 de enero pasado, para así poder ejercer el derecho de defensa como tercero de buena fe exenta de culpa, dentro del trámite incidental correspondiente.

Igualmente solicitó la compulsa de copias para que se investigue la conducta asumida por la Fiscalía accionada. III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS 1. El Juzgado 8° Civil Municipal de Descongestión de Bogotá adujo que por reparto le correspondió despacho comisorio procedente de la Fiscalía 106° Seccional Unidad 2ª de delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, motivo por el cual fijó fecha y hora para realizar la diligencia de embargo y secuestro de bienes inmuebles allí relacionados, acto que no se llevó a cabo porque la parte interesada solicito aplazamiento. 2.

La Fiscalía 106 Seccional de la Unidad 2ª de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico de Bogotá reconoció que tramita el proceso número 847743, con base a la denuncia presentada por el abogado del señor Alfonso Cruz Montaña contra sus hijos Nohora Cruz Ruiz, Alfonso Cruz Ruiz y Antony Cruz Useche, por los delitos de falso testimonio, falsedad material en documento público y fraude procesal.

En lo relevante, defendió las decisiones objeto de censura en el accionamiento, y aclaró que frente a ellas el apoderado de la Cooperativa Esperanza y Amistad de Bosa interpuso los recursos de apelación a los cuales se les dio el trámite correspondiente. De igual manera indicó que fue recusada por ese mismo abogado, encontrándose el proceso en espera de que se resuelva dicha solicitud por parte del superior funcional.

Solicita se niegue la petición de amparo por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. 3. Los procesados Antony Cruz Useche, Nohora Cruz Ruiz y Alfonso Cruz Ruiz coadyuvaron las razones que motivaron el accionamiento, haciendo presión sobre algunos aspectos que rodearon los procesos relacionados con el mismo, y afirmando que la Fiscalía accionada ha dictado providencias sin analizar las pruebas, afectando a terceros de buena fe exentos de culpa, como la accionante. 4.

El denunciante Alfonso Cruz Montaña solicitó declarar improcedente el amparo deprecado, considerando que las decisiones tomadas por la Fiscalía accionada no son constitutivas de vía de hecho alguna. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia referenciada, decidió tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y defensa reclamados por la demandante, considerando, básicamente, como constitutivas de vía de hecho, las decisiones por medio de las cuales la fiscalía accionada impidió que la Cooperativa Esperanza y Amistad de Bosa concurriera el proceso como tercero de buena fe a efectos de controvertir las medidas de cautelares y de restablecimiento del derecho que comprometen el inmueble adquirido por ella de manos de los procesados.

En tal sentido, ordenó al ente investigador anular la decisión del 17 de enero de 2014, para que, en su lugar, reconociera a la demandante como tercero con interés dentro de ese procesamiento, así como permitirle ejercer el recurso de apelación frente a la resolución adiada el 10 de enero anterior. Las restantes pretensiones les fueron negadas, habida cuenta el carácter subsidiario de la acción de tutela.

V. DE LA IMPUGNACIÓN 1. Cooperativa Esperanza y Amistad de Bosa. Manifestó su acuerdo con el fallo censurado, en lo que respecta a la protección de los derechos reclamados, pero insistió en que la misma no fue completa, pues no decretó la nulidad del proceso y de todas las decisiones que la están afectando, tal como fuera solicitado. Afirmó que «no basta con la simple declaratoria de la no ejecutoria de esa resolución, a fin de darle trámite al recurso de apelación interpuesto contra ella, en la medida que su sola expedición constituyó una afrenta grave al debido proceso, por ilegalidad manifiesta».

En ese orden, reiterando las razones expuestas en su libelo demandatorio, solicitó la adición del fallo censurado insistiendo en la revocatoria, también, de la resolución del 10 de enero de 2014 y en la anulación del diligenciamiento. Considera, igualmente, que debe ordenarse al Juzgado 8° Civil Municipal de Descongestión de Bogotá la cancelación definitiva de la diligencia de secuestro respecto de ese predio, pues el artículo 60 de la Ley 600 de 2000 permite solamente esa medida cautelar para los bienes de los sindicados y no los de terceros de buena fe exenta de culpa, además de que el artículo 66 de la mencionada ley no faculta al funcionario judicial para decretar secuestros de propiedades, sino solo embargos. 2.

La Fiscal 106 Seccional de la Unidad 2ª de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico de Bogotá, se opuso a las consideraciones del fallo censurado, insistiendo en que la Cooperativa Esperanza y Amistad de Bosa no está legitimada para su reconocimiento como tercero incidental, ya que quienes manifestaron que le vendieron el inmueble objeto de discusión no tenían derecho legal para ello.

Igualmente, reiteró la improcedencia de la tutela en este caso, al estar en curso el proceso, el incidente de recusación presentado en su contra y el trámite de los recursos de apelación interpuestos por la accionante contra las providencias censuradas. 3. El denunciante ALFONSO CRUZ MONTAÑA sustentó la impugnación con un extenso escrito donde hizo un recuento de todos los antecedentes del proceso, para coadyuvar las actuaciones y decisiones de la Fiscalía demandada, especialmente en lo que respecta a la negativa de reconocer a la accionante como tercero incidental para actuar dentro del procesamiento seguido a sus hijos. 4.

Los procesados NOHORA CRUZ RUIZ, ALFONSO CRUZ Y ANTONY CRUZ impugnaron la sentencia de primer grado, alegando, de un lado, la falta de competencia del ente accionado para tramitar el proceso que los involucra, habida cuenta que el delito que se les pretende achacar data de 1994, y de otro, la manera abusiva con que procedió dicha autoridad al ordenar el secuestro del inmueble objeto de discusión. Por ello solicitaron se revoquen las resoluciones proferidas por la Fiscalía accionada.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional en materia penal. La Sala revocará el fallo impugnado con fundamento en las razones que a continuación se exponen: Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de « ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad » (C-590 de 2005 y T-332 de 2006) que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Y recordemos que uno de tales presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, es que « se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable».

Esta, al igual que las demás exigencias, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificadas por la Corte Constitucional, inicialmente en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra decisiones judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida « …si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto» (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Baste entonces con que se incumpla una de tales exigencias, para relevar al juez constitucional del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

En el caso que motiva la atención de la Sala, está claro que no es posible conceder la protección solicitada y reconocida por el a-quo, pues se incumple la condición de procedibilidad de la acción de tutela antes reseñada. La Corte específicamente se refiere a la que exige el agotamiento, por parte del interesado, de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa dentro del trámite propio de la actuación que se cuestiona de afectar los derechos fundamentales, sin lo cual no está “habilitado” para demandar mediante recurso de amparo las decisiones judiciales que en ella se profieran.

En efecto, se tiene que la señora María Cristina Rivera orienta su demanda contra la Fiscalía 106 Seccional de la Unidad Segunda de Delitos contra la Fe Publica y el Patrimonio Económico de Bogotá, cuestionando, básicamente, la resolución emitida 10 de enero pasado, por medio de la cual el ente investigador ordenó cancelar los títulos y registros que acreditan el derecho de dominio de la CEAB sobre el predio de mayor extensión denominado “Pentecostés” con número de matrícula inmobiliaria 50S-40609981, ahora reclamado por el denunciante Alfonso Cruz Montaña, dentro de la investigación seguida a sus parientes que intervinieron en la venta de ese terreno, decisión frente a la cual la actora –dice- no ha podido ejercer el derecho de defensa, por no haber sido vinculada oportunamente a dicha actuación procesal.

Del mismo modo, censura el proveído adiado el 17 de enero de 2014, por medio del cual la mencionada Fiscalía le negó a la Cooperativa su reconocimiento como tercero incidental en el proceso referenciado, así como la cancelación de las medidas cautelares que fueron decretadas sobre dicho inmueble. Pues bien, para la Sala es claro que las decisiones frente a las cuales la demandante muestra insatisfacción, no compete, en principio, controvertirlas al juez de tutela, teniendo en cuenta la naturaleza residual y subsidiaria de que se viene hablando, y el hecho que en contra de esas resoluciones se interpusieron recursos de apelación que actualmente están surtiendo su trámite ante la Fiscalía 43 Delegada ante el Tribunal Superior, tal como lo indicó la autoridad demandada en su informe, y lo pudo confirmar el despacho telefónicamente, tras ser enterado por esa jefatura que dicho procedimiento se viene surtiendo desde el 6 de febrero hogaño, fecha en que fueron concedidas las impugnaciones.

Infundadas y equivocadas resultan, así, las expresiones del a-quo con las que censura la actuación del ente judicial demandado de impedirle a la demandante ejercer el derecho de contradicción frente a dichos proveídos, solamente basado en las manifestaciones de la libelista en ese sentido, pues ellas resultan adversas a la realidad procesal, que sugieren que ese derecho se le ha garantizado desde antes de promoverse el accionamiento.

Acertó la demandante al acudir directamente al proceso (escenario idóneo para exponer las irregularidades que a su juicio se han presentado), para propender por la garantía de sus derechos en condición de tercero de buena fe, como le fue sugerido por esta Corporación en otra acción constitucional promovida por ella en relación con este caso (CSJ, 28 oct. 2013, rad. 69950).

No obstante, desconoció, nuevamente, que para alcanzar las pretensiones que ahora enuncia, ella sigue contando con otra oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico de rigor, porque al encontrarse en curso las impugnaciones referidas, su situación jurídica puede variar en su favor, motivo por el cual el mecanismo de tutela invocado resulta ser manifiestamente improcedente, como quiera que lejos está de ser concebido como un procedimiento paralelo del medio judicial aludido.

Luego, entonces, no queda duda que con el presente accionamiento se insiste en anticipar el debate que ha de producirse a partir de esos planteamientos, y, por ende, desplazar al juez natural, aspiraciones que no pueden ser respaldadas en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo.

Sin embargo, oportunas se ofrecen las razones expuestas por la Sala al momento de desatar la impugnación presentada por la hoy demandante dentro del otro accionamiento ya referido (CSJ, 28 oct. 2013, rad. 69950), para reiterar que la acción de tutela no es el escenario adecuado para ventilar la insatisfacciones que cualquiera de los intervinientes, en un proceso penal, mantengan en relación a las medidas transitorias que se adopten en su interior: De lo anterior se desprende que la determinación aquí cuestionada cuenta con pleno sustento constitucional y legal y por ende, mal podría ser tildada como una “vía de hecho” o causante de un perjuicio irremediable, máxime que la misma tiene un carácter eminentemente transitorio en tanto se determina la legalidad o no de los negocios jurídicos realizados por los procesados, entre ellos, el de compraventa celebrado con la CEAB y lo relativo a la propiedad sobre el predio objeto de la medida preventiva, aspectos que indiscutiblemente han de ser dilucidados por el juez natural con fundamento en el debate que para el efecto se surta, que no por el juez constitucional, quien carece de los elementos para definir tal tópico y se encuentra imposibilitado para emitir ordenes adicionales como las pretendidas por la quejosa, en el sentido que se permita continuar con el trámite de construcción, pues es un aspecto que se encuentra vinculado a la determinación del punible. 5.2.

En síntesis, la queja de la accionante se enfila contra una decisión que, según ya se dijo, puede ser modificada en el devenir del proceso por la parte actora mediante su intervención en el mismo a través del instrumento judicial ya referido, situación que torna improcedente la solicitud de amparo porque es al interior del respectivo diligenciamiento donde deben resolverse las discrepancias de las partes con la actuación desplegada y particularmente la libelista puede hacer los planteamientos que estime pertinentes, descartándose así la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la Ley y la Constitución a otras autoridades.

Según lo expuesto, ninguna de las censuras expuestas por la actora cumple con uno de los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia o actuación judicial, de manera que se revocará el fallo de tutela proferido en primera instancia, como se viene anunciando, para, en su lugar, denegar el amparo constitucional invocado al encontrarse descartada la ocurrencia de algún perjuicio irremediable.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, por el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá amparó los derechos fundamentales reclamados por la demandante y emitió una orden para la efectividad de los mismos a la Fiscalía 106 Seccional de la Unidad Segunda de Delitos contra la Fe Publica y el Patrimonio Económico de esa misma ciudad.

SEGUNDO: DENEGAR, por improcedente, la tutela de dichas garantías constitucionales invocadas por la COOPERATIVA ESPERANZA Y AMISTAD DE BOSA, atendiendo las razones consignadas en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ibídem. � Dr. Hermes Ardila Quintana. Fiscal 43 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá. PAGE 18