República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 79814 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP7481-2015 Radicación No. 79814 Acta No. 209 Bogotá, D.C., junio once (11) de dos mil quince (2015). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de MERCEDES RODRÍGUEZ GAITÁN, representante legal de la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas – TSACE del Municipio de Puerto Gaitán (Meta)-, frente a la sentencia proferida el 21 de abril del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, a través de la cual negó amparar los derechos fundamentales a la integridad étnica y cultural, a la participación en las decisiones que los afectan y al debido proceso de las comunidades indígenas del Resguardo Corozal Tapaojo, presuntamente vulnerados por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA-.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que el 19 de abril de 2007 HUPECOL LLC solicitó al Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial otorgara licencia para iniciar el proyecto denominado « Área de Interés de Perforación Exploratoria Cabiona Noreste », trámite administrativo al que se dio inicio sin notificar a la comunidad indígena del Resguardo Corozal Tapaojo. 2.
Con base en la información suministrada por HUPECOL LLC, en escrito del 8 de mayo de 2007, el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial expidió la resolución No. 1205 del 11 de mayo de ese mismo año, a través de la cual ordenó « celebrar reunión de consulta previa con las comunidades indígenas del Resguardo Corozal Tapaojo el 24 de mayo de 2007 en la escuela El Bambú – Corozal-1 », ubicada en jurisdicción del municipio de Puerto Gaitán (Meta). 3.
En la fecha y el lugar mencionados se presentaron ocho (8) capitanes indígenas y un (1) delegado del Resguardo Corozal Tapaojo; así como, los respectivos representantes de la empresa HUPECOL LLC y del Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. 4. Con fundamento en el acta de dicha reunión se otorgó a HUPECOL LLC la licencia ambiental pedida, mediante resolución No. 2064 del 27 de septiembre de 2007. 5.
El 18 de marzo de 2011, el Ministerio aceptó el cambio de razón social del titular de la referida licencia, ostentándola desde aquel momento hasta la fecha presente la empresa NEW GRANADA ENERGY CORPORATION SUCURSAL COLOMBIA. 6. El Gobierno Nacional, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 1444 de 2011, creó la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA-, como Unidad Administrativa Especial, encargada de que los proyectos, obras y actividades sujetos a licenciamiento, permiso o trámite ambiental cumplan con la normatividad; desconcentrando así funciones del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que, antes de la escisión del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial ejercía éste a través de la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales. 7.
El 13 de noviembre de 2014 el Resguardo Corozal – Tapaojo solicitó a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA- la revocatoria directa de la licencia ambiental otorgada a HUPECOL LLC, arguyendo que la convocatoria a la consulta previa que sirvió de fundamento para el otorgamiento del permiso exploratorio fue clandestina. Pretensión que fue negada el 28 de enero de 2015, bajo la prédica de que el acta de dicho encuentro fue suscrita por todos los representantes de la comunidad indígena concernida. 8.
El 2 de diciembre del 2014 el Resguardo Corozal – Tapaojo presentó ante el Consejo de Estado demanda de nulidad contra la Resolución No. 2064 del 27 de septiembre de 2007, misma que fue modificada el 17 de febrero del año en curso con el propósito de solicitar la suspensión provisional de aquel acto administrativo. 9. El 15 de abril de la presente anualidad, la representante legal de la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas – TSACE del Municipio de Puerto Gaitán (Meta)-, la señora MERCEDES RODRÍGUEZ GAITÁN, mediante apoderado, presentó acción de tutela contra la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA-, en la que afirma que el procedimiento para la expedición de la licencia ambiental del proyecto denominado « Área de Interés de Perforación Exploratoria Cabiona Noreste » se cumplió en forma irregular, razón por la que solicita se revoque la resolución No. 2064 de 27 de noviembre de 2007. 10.
Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá admitió el libelo de tutela y notificó a la autoridad accionada para que si a bien lo tenía, ejerciera el derecho de contradicción. La Representante Legal de NEW GRANADA ENERGY CORPORATION SUCURSAL COLOMBIANA, afirmó que si bien es cierto no le consta que el acto administrativo a través del cual le fue otorgada la licencia ambiental fue notificada a la compañía que representa, más no a las comunidades indígenas del Resguardo Corozal Tapaojo; también lo es, que el acta de la reunión de consulta previa que se llevó a cabo el 24 de mayo de 2007 en la Escuela El Bambú – Corozal-1 certifica que varios capitanes de tal colectividad asistieron y que conocieron perfectamente el proyecto de perforación que se desarrollaría en su territorio.
Por su parte, la apoderada de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA- afirmó que el «entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial se apegó al procedimiento establecido los artículos 5, 12, 13 del Decreto 1320 de 1998, respecto del proceso de consulta previa», por tanto solicitó se declare improcedente la presente acción de amparo por no existir vulneración de los derechos deprecados por la accionante, resaltando que la « empresa NEW GRANADA ENERGY CORPORATION SUCURSAL, COLOMBIA, cesionaria de la licencia ambiental… no ha dado inicio a las obras, proyectos o actividades amparadas por medio de la Resolución 2064 de 2007, correspondiente a la licencia ambiental otorgada para el proyecto denominado “Área de Perforación Cabiona Noreste”.»[footnoteRef:1] [1: Folio 58 y s.s. del cuaderno del Tribunal.] A su respuesta anexó copia de los documentos que soportan lo dicho.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 21 de abril del año en curso, negó la solicitud de amparo de los derechos invocados por la accionante, por considerar improcedente la acción de tutela por falta de requisitos de subsidariedad e inmediatez de la acción. Manifestó el juzgador que si la demandante estimaba que se había presentado una irregularidad en la actuación administrativa, debió hacer uso del recurso de reposición y no acudir años después a la jurisdicción para solicitar el amparo de los derechos fundamentales de la comunidad indígena que representa, cuando ya ha quedado desvirtuado el carácter urgente de la acción. Al respecto precisó: «El 9 y 10 de diciembre de 2013 ANLA efectuó visita a los territorios del Resguardo Corozal Tapaojo y dialogó con algunos de sus integrantes, entre ellos a varios que asistieron a la consulta previa, sobre la inejecución de la licencia otorgada.
A lo sumo en esa fecha tuvieron conocimiento de su concesión y solo hasta el 13 de noviembre de 2014 aquél solicitó la revocatoria directa que negada el 28 de enero de 2015 y la demanda de nulidad se presentó ante el Consejo de Estado el 17 de febrero siguiente, por lo que no se cumple el mencionado requisito de inmediatez» Igualmente, enfatizó el a quo en que la tutelante puede ejercer la acción ordinaria de nulidad contra el acto administrativo que concedió la licencia ambiental y solicitar la suspensión provisional del mismo ante el Consejo de Estado, toda vez que dicha medida cautelar es idónea para satisfacer la pretensión formulada.
IMPUGNACIÓN: El anterior fallo fue impugnado mediante escrito en el que la accionante señala que la decisión del Tribunal no se ajusta a los antecedentes que dieron lugar a la acción de tutela ni a los fundamentos jurídicos de la misma, por las siguientes razones: a) En torno a la afectación del derecho a participar en las decisiones que los afectan, manifiestan que el mismo si existe en este caso, pues la comunidad indígena del Resguardo Corozal Tapaojo no tuvo la oportunidad de conocer el auto que ordenó vincularlos al proceso administrativo de otorgamiento de licencia ambiental y, por tanto, desconocieron que estaban siendo citados a una reunión de consulta, pues nunca fueron notificados de la resolución del 11 de mayo de 2007, mediante la cual se les convocaba a una « reunión de consulta previa », ni mucho menos se les comunicó del otorgamiento de la licencia ambiental, esto es, del proferimiento de la resolución No. 2064 del 27 de septiembre de 2007, enfatizando en que « esa la razón por la que no obra constancia de tal comunicación o acto de notificación de aquella decisión de la administración», puesto que, itera, todo el trámite administrativo se adelantó en la clandestinidad. b) En lo referente al carácter subsidiario de la acción de tutela, expresan que pese a la existencia de otros medios de defensa judicial cabe acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, apreciación que sustentan con varias referencias a la jurisprudencia constitucional, tales como la sentencia SU-039 de1997. c) En relación con el argumento relativo a la falta de inmediatez, señalan que en el presente caso la afectación de los derechos fundamentales deprecados se ha prolongado en el tiempo, pues se adelantó en forma clandestina el otorgamiento de la licencia ambiental solicitada por HUPECOL LLC, sin que a la fecha actual se haya cumplido con el requisito del proceso de consulta del grupo étnico vulnerable.
Al respecto precisa: «no es la fecha de expedición del acto administrativo lo trascendental con relación a la tutela que se formuló, sino la afectación que sufre una comunidad vulnerable con un proyecto petrolero que es autorizado por el Estado»[footnoteRef:2]. [2: Folio 124 del cuaderno del Tribunal.] CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente la Corte para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 3.
Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores. 4.
Este carácter no la aparta de los criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, uno de estos señalado en su numeral primero, cual es la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 5.
En el caso que concita la atención de la Sala, el cercenamiento de los derechos fundamentales invocados en la demanda, se deriva, del trámite que se surtió en orden a conceder licencia ambiental a la empresa HUPECOL LLC para que iniciara el proyecto denominado « Área de Interés de Perforación Exploratoria Cabiona Noreste » en jurisdicción del municipio de Puerto Gaitán (Meta), el cual culminó con la emisión de la resolución No. 2064 del 27 de septiembre de 2007. 6.
Al respecto, en punto de la existencia de otros medios de defensa para obtener la protección de los derechos que ahora se consideran agraviadas con la actuación, según se precisó en el fallo adoptado por el Tribunal A-quo, los accionantes han tenido y tienen a su alcance los mecanismos ordinarios idóneos que al interior del proceso se han previsto para contrarrestar la presunta trasgresión de las garantías constitucionales que se pudieran irrogar, por manera que no es el mecanismo excepcional el escenario apropiado para dilucidar tal aspecto, pues de acceder a ello, se trastocaría el carácter residual y subsidiario de la tutela, cuya procedencia está sujeta a la utilización de los medios de defensa judicial que el legislador le confiere al actor. 7.
Bajo dicho contexto, conforme lo informa el libelo, las autoridades de las comunidades indígenas del Resguardo Corozal Tapaojo instauraron acción de nulidad en contra del acto administrativo que concedió licencia ambiental a HUPECOL LLC en el área de interés del proyecto en comento, y bien podrán instaurar además la acción de reparación directa, en orden a alegar los daños causados por los actos y omisiones en que ha incurrido la autoridad accionada –artículos 84 a 87 C.C.A–. 8.
Lo anterior conduce a la Sala a concluir que la validez de la resolución No. 2064 del 27 de septiembre de 2007 expedida por el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial, al igual que las posibles condenas por los perjuicios causados por el Estado, en razón de la expedición y desarrollo de ese acto administrativo son asuntos que deberá resolver la jurisdicción en lo contencioso administrativo. 9.
Asimismo, en el ejercicio de las vías contencioso administrativas se le ofrecerá la posibilidad obtener la suspensión provisional de dichos actos, petición que conforme lo establece el artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda, como así lo dispone la norma citada: “ARTICULO 207. AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación”. 10.
Tal solicitud, puede proponerse sobre el hecho de que los actos administrativos violen de forma grosera derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 152 ibídem. “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.
Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.
Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” 11. Medios de defensa que resultan idóneos, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.
Tal como lo reconoció el juez de primera instancia, en el presente asunto nos encontramos frente a unos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se ameritare, sean retirados del ordenamiento jurídico.
Por lo tanto, si la legalidad de los actos acusados no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para reclamar pretensiones que contra tal normatividad pudieren surgir. De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.
De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: (…) la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”[footnoteRef:3] [3: Sentencia T-533 de 1998] 12.
Ahora, como la petición de amparo ha sido formulada en procura de contrarrestar el perjuicio irremediable que se le causa a los miembros de las comunidades indígenas del Resguardo Corozal Tapaojo a partir de la actuación cuestionada, arguyendo que tal circunstancia se erige como excepción a la causal de procedibilidad previamente señalada (subsidiariedad), se impone destacar que la jurisprudencia de manera uniforme ha establecido que el daño que da origen al amparo transitorio debe ser de tal envergadura que de no ordenar la suspensión del acto, se provocaría al petente del amparo, un menoscabo imborrable e irreparable.
Así se precisó en sentencia del 6 de abril de 2000, radicación 4853: “ De otra parte, dado que la recurrente destaca la posibilidad de acudir a la acción como mecanismo transitorio, estima la Sala procedente reiterar que, conforme lo ha entendido esta Corporación, el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.
Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. (…) En efecto: En los casos en los cuales puede lograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.
En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto” 13.
Así, aunque no se desconoce el derecho constitucional fundamental de los Pueblos Indígenas y Tribales asentados en el territorio nacional a ser consultados, con miras a preservar la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana -tal como lo prevé el artículo 7° de la Carta Política-, si se advierte el contenido de las pretensiones de la demanda el posible perjuicio irremediable aducido no pasa de ser una simple afirmación, sin que al respecto las diligencias informen que se producirá una consecuencia que amerite la inmediata intervención del juez constitucional al punto de desplazar temporalmente las acciones ordinarias al alcance de los accionante, por lo que se reitera, cuando el interesado se ve enfrentado a una lesión inminente o actual debe exponer los supuestos de hecho y los elementos de juicio necesarios, con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste, todo lo cual es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio, aunado que las consecuencias adversas que dice soportar la parte accionante, bien pueden ser contrarrestadas a través de la suspensión provisional de los actos cuestionados como viene de señalarse. 14.
Se concluye entonces, cuando en las actuaciones administrativas no se observa el procedimiento legalmente previsto y ello repercute en la afectación del derecho al debido proceso y otras garantías de los interesados en la definición de dicho trámite, la acción de tutela se erige como un medio de defensa judicial adecuado, pero solamente si no existe otro mecanismo de defensa judicial que sirva para garantizar tales derechos, o si existiéndolo no se revela como un mecanismo de defensa eficaz en el caso concreto, o se cierne la amenaza inminente de un perjuicio irremediable sobre éstos, presupuestos que en el presente caso no convergen.
Corolario de lo expuesto, el fallo objeto de impugnación será confirmado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. 2.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 16