CUI 11001222000020210009001 Rad. 117015 Carlos Mauricio Ochoa Restrepo y Adolfo León Ochoa Restrepo Impugnación JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP7468-2021 Radicación n.° 117015 (Aprobación Acta No.157) Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintiuno (2021) VISTOS Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por los apoderados de CARLOS MAURICIO OCHOA RESTREPO y ADOLFO LEÓN OCHOA RESTREPO, contra el fallo de tutela proferido el 10 de mayo de 2021 por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que declaró improcedente el amparo invocado contra la Fiscalía 23 Especializada de Extinción de Dominio de Bogotá.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en la decisión de primera instancia en los siguientes términos: Conforme a la demanda, en el proceso de extinción de dominio -radicado 11.514-la autoridad instructora profirió resolución de inicio el 7 de diciembre de 2012 y ordenó el embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo del 100% de las acciones de C.I. Calizas y Minerales y Zona Franca Especial Cementera del Magdalena Medio -SOMAM- por hechos relacionados con la defraudación y detrimento patrimonial al Estado operado mediante devoluciones irregulares del IVA tramitados ante la DIAN, entre otros, por José Aldemar Moncada Moncada -hoy fallecido-.
Cautelas que se adoptaron, increpan los quejosos, sin atender la justa proporción que alguna vez correspondió al prenombrado, ni advertir que para la fecha de dicha resolución, su parte accionaria había sido transferida a los socios de CALIZAS dos años atrás -hasta el 27 de septiembre de 2010 le pertenecía el 26% de participación en la primera sociedad y el 30% en la segunda-.
El 3 de marzo de 2021, el apoderado, añaden, con fundamento en el artículo 113 de la Ley 1708 de 2014 y la 1849 de 2017, presentó ante los Jueces Penales de Extinción de Dominio solicitud de control de legalidad de las medidas restrictivas con el fin de que “se levanten las cautelas impuestas a las acciones de los hermanos Ochoa Restrepo y los demás socios de CI Calizas y Minerales S.A. y Zona Franca Especial Cementera del Magdalena Medio”, en subsidio, se impongan únicamente sobre la cuota parte que concernía a Moncada Moncada -26 y 30%- o solo se mantenga la suspensión del poder dispositivo del 74% -CI.
Calizas- y 70% -ZOMAN- de propiedad de terceros de buena fe. El 11 de la data en cita, la Fiscal 23 mediante un inapropiado auto de trámite decidió que la pretensión era improcedente, proveído que -frente a la impugnación de la defensa- el día 23 siguiente repuso en el sentido de adicionar y aclarar que tenía el carácter de interlocutorio.
Contra las dos providencias que preceden, el 25 de marzo posterior el abogado interpuso recurso de reposición por considerar: · De acuerdo al régimen procesal de extinción de dominio la Fiscalía General de la Nación carece de atribuciones para resolver respecto de la procedibilidad y legalidad del acto invocado, ello es función de los jueces especializados de extinción de dominio, lo contrario implica el ejercicio por parte de aquella de un control previo al control judicial y la extralimitación de funciones. · Si bien el proceso se inició bajo los lineamientos de la Ley 793 de 2002, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en auto AP4553 de 2015, fijó conceptos de integración constitucional y legal frente al tránsito de legislación de las normas de extinción de dominio, resultando entonces viable aplicar al tema en controversia el principio de favorabilidad.
No obstante, la autoridad accionada el 9 de abril del cursante año negó reponer y remitir copia de la actuación de los jueces competentes para conocer del asunto vulnerando así las garantías esenciales de los peticionarios; razón por la que demanda el análisis de los contenidos de la Ley 1849 de 2017 y de todas las anteriores que le sean contrarias.
Del primer ordenamiento transcribe los artículos 58 (vigencia), 5 (atribuciones), 8 (competencia para el juzgamiento) y 19 (fines de las medidas cautelares), del segundo el 113 (procedimiento para el control de legalidad). De otra parte, afirma cumplir con los requisitos generales de procedibilidad de la acción toda vez que se invoca para proteger derechos constitucionales como única opción inmediata al haber agotado los demás medios judiciales, y es oportuna, agrega; en cuanto a los específicos advierte, que el obrar del instructor configura un defecto procedimental absoluto que se origina cuando el funcionario actúa al margen de la normatividad establecida.
En consecuencia, a través del presente mecanismo persiguen los tutelantes se ordene al ente accionado dar el trámite dispuesto por la ley a la solicitud de control judicial a las medidas cautelares y se remita el expediente al Juez de especialidad. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró improcedente el amparo invocado, al considerar que no cumple a cabalidad los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, más específicamente, con el de subsidiariedad.
Aseveró que, no puede pretender la parte actora suplir el control de legalidad de la autoridad competente dentro de la acción de extinción de dominio, mediante el uso de la tutela como procedimiento alternativo y supletorio. Agregó que, será al interior del proceso extintivo que la parte actora deberá ejercer su derecho de defensa y contradicción, como medio idóneo para controvertir las decisiones objeto de reproche.
Resaltó que, no se logró demostrar por la parte actora que, con las acciones del ente investigador, se hubiese causado un perjuicio irremediable que advierta la intervención del juez constitucional. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo proferido en primera instancia, para que en su lugar, se conceda el amparo solicitado, y por consiguiente, se ordene a la parte accionada dar tramite al control judicial de las medidas cautelares decretadas dentro del proceso de extinción de dominio 11.514, para así, remitir el expediente “al juez de extinción de dominio de reparto”.
Criticó que, al juez de primera instancia le faltó un análisis mas minucioso de los argumentos de hecho y derecho que sustentaron la acción de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por los apoderados de CARLOS MAURICIO OCHOA RESTREPO y ADOLFO LEÓN OCHOA RESTREPO, contra el fallo de tutela proferido el 10 de mayo de 2021 por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que declaró improcedente el amparo invocado contra la Fiscalía 23 Especializada de Extinción de Dominio de Bogotá. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.
La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. viii) Violación directa de la Constitución. Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.
Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta». -C-590 de 2005-. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO La impugnación se centra en un punto específico: determinar si la solicitud de amparo presentada por CARLOS MAURICIO OCHOA RESTREPO y ADOLFO LEÓN OCHOA RESTREPO, contra la Fiscalía 23 Especializada de Extinción de Dominio de Bogotá se encuentra entre una de las excepciones del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.
El estudio en esta instancia se centrará en el mencionado supuesto, debido a que el actor tenía a su disposición otros mecanismos para obtener su pretensión, a saber, la interposición del recurso de apelación -de manera directa o subsidiaria- contra los autos de 11 y 23 de marzo de 2021 y 9 de abril del mismo año, por medio de los cuales la Fiscalía accionada resolvió de manera desfavorable la solicitud de control de legalidad de medidas cautelares elevada por la parte actora.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones que el requisito de la subsidiariedad puede ser flexibilizado en dos situaciones, la primera es cuando se demuestre que el mecanismo ordinario es inidóneo o ineficaz para el cumplimiento de las pretensiones del actor y, el segundo, cuando a pesar de la idoneidad y efectividad del mecanismo, se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable que requiera la intervención inmediata del juez constitucional.
En ese sentido se pronunció el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en la sentencia T397 – 18, al reiterar su propia jurisprudencia: No obstante, se ha reconocido que existen ciertos eventos en los que, a pesar de la existencia de mecanismos ordinarios de protección, resulta admisible acudir directamente a la acción de tutela, los cuales han sido sintetizados de la siguiente manera: (i) cuando se acredita que a través de estos es imposible obtener un amparo integral de los derechos fundamentales del actor, esto es, en los eventos en los que el mecanismo existente carece de la idoneidad y eficacia necesaria para otorgar la protección de él requerida, y, por tanto, resulta indispensable un pronunciamiento por parte del juez constitucional que resuelva en forma definitiva la litis planteada; hipótesis dentro de las que se encuentran inmersas las situaciones en las cuales la persona que solicita el amparo ostenta la condición de sujeto de especial protección constitucional y, por ello, su situación requiere de una particular consideración por parte del juez de tutela; y (ii) cuando se evidencia que la protección a través de los procedimientos ordinarios no resulta lo suficientemente expedita como para impedir la configuración de un perjuicio de carácter irremediable, evento en el cual el juez de la acción de amparo se encuentra compelido a proferir una orden que permita la protección provisional de los derechos del actor, mientras sus pretensiones se resuelven ante el juez natural.
Sobre el primero de los eventos anteriormente mencionados, esta Corporación indicó en la Sentencia SU-772 de 2014, que para determinar la idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario es necesario que el juez constitucional valore: “i) que el tiempo de trámite no sea desproporcionado frente a las consecuencias de la decisión (…); ii) que las exigencias procesales no sean excesivas, dada la situación en que se encuentra el afectado (…); iii) que el remedio que puede ordenar el juez no sea adecuado para satisfacer el derecho de que se trate, por ejemplo, cuando el juez no pueda ordenar medidas de restablecimiento del derecho; y iv) cuando el otro mecanismo no permita atender las particularidades de los sujetos, como cuando la resolución del problema (…) dependa estrictamente de criterios legales ajenos a las condiciones particulares y especiales de vulnerabilidad en que se encuentre una persona.” ( ) Respecto del segundo de ellos, la jurisprudencia de esta Corte ha establecido ciertos criterios con base en los cuales es posible determinar la ocurrencia o no de un perjuicio que pueda tildarse de irremediable.
Entre ellos se encuentran: que (i) se esté ante un daño inminente o próximo a suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) de ocurrir, no existiría forma de repararlo, esto es, que resulta irreparable; (iii) debe ser grave y que, por tanto, conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica que se estima como altamente significativo para la persona;
(iv) se requieran medidas urgentes para superar la condición de amenaza en la que se encuentra, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (v) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.
Luego de examinar las pruebas obrantes en el expediente, la Sala considera que no existen los elementos suficientes para considerar que el mecanismo ordinario propuesto es inidóneo e ineficaz, máxime cuando no acudió al recurso de apelación planteado, ni tampoco, se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable actual o inminente. La Sala ha precisado que la acción de tutela no fue diseñada con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados.
Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
Siendo así, se pone en duda las razones reales que conllevaron a omitir la presentación del recurso de apelación; mecanismo idóneo y eficaz para subsanar vulneraciones de garantías fundamentales, toda vez que, no existen razones de peso, para vislumbrar la imposibilidad de acciones para su presentación. Luego, como se anticipó, la acción de tutela resulta improcedente frente a estos aspectos, por no cumplir el presupuesto de la subsidiariedad.
Por lo anterior, y como la parte actora no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención del Juez Constitucional, la Sala confirmará la decisión impugnada, pero aclarará el sentido, pues denegar y declarar improcedente son determinaciones diferentes, conforme fue explicado por la Corte Constitucional mediante la sentencia T-883 de 2008: Denegar la acción implica un análisis de fondo, mientras que la improcedencia supone la ausencia de los requisitos procesales indispensables para que se constituya regularmente la relación procesal o proceso y el juez pueda tomar una decisión de fondo sobre el asunto sometido a su consideración. En este orden de ideas, ante la ausencia de un requisito lógico-jurídico esencial para que la relación procesal pudiera constituirse, el juez de instancia debió haber declarado improcedente la acción (…) (Resalta la Sala).
En este caso el amparo debe declararse improcedente, dado que no se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, por lo cual no se puede realizar un estudio de fondo de las razones de inconformidad que planteó el accionante con relación a la decisión objeto de la presente solicitud de amparo y, tampoco, incurre en algún error el juez de tutela de primera instancia por no haber hecho un estudio de fondo.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, por las razones expuestas.
SEGUNDO. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito.
TERCERO. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 143-144 cuaderno principal. � Folio 157, cuaderno principal. � Fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006 � Ibídem � Sentencia T-522 de 2001 � Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001 PAGE 16