CUI 50001220400020210022401 Número Interno 117149 Tutela 2ª Instancia PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP7442-2021 Radicación No.: 117149 Acta 157 Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por DANTE HOMÉRICO MILLOS HINCAPIÉ TANGARIFE frente al fallo de tutela proferido por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO, el 5 de mayo de 2021, mediante el cual negó el amparo dirigido contra la Fiscalía Segunda delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la misma ciudad.
Al trámite fueron vinculados la Dirección Seccional de Fiscalías del Meta, la Fiscalía Primera delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Regional Meta-, el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Villavicencio, el Juzgado Sexto Penal Municipal de Villavicencio, la Procuraduría 277 Judicial Penal I de Villavicencio, Lady Johana Bareño Cadena, Francisned Bermúdez Cárdenas y las partes e intervinientes del proceso penal radicado No. 50001-60-00-567-2018-03487-00.
ANTECEDENTES Así los expuso la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio: “Expone el accionante que descubrió a su esposa dentro de su hogar, en una relación sexual con su sobrino, y al tener conocimiento la mencionada de que tenía pruebas de dicho actuar, instauró en su contra falsas denuncias que ya ascienden a 20 en la ciudad de Villavicencio.
Sostuvo que, se celebró audiencia de formulación de imputación de cargos e imposición de medida de aseguramiento en su contra por la conducta de violencia intrafamiliar, por 3 denuncias instauradas por su esposa, el juez de garantías “autorizó abrir proceso penal” en contra de su pareja por el acceso carnal con su sobrino, la cual le correspondió a la Fiscalía Segunda Seccional CAIVAS de Villavicencio dentro del radicado 50001 61 05 883 2018 80239 de la cual tiene conocimiento hace más de 2 años, pero no se han mostrado resultados, por lo que ha efectuado varias protestas en las instalaciones de dicha entidad; también acudió a RCN en el programa investigativo “4 caminos de RCN” que se encuentra en YouTube con el nombre de “tía abusadora”; en dicho programa expone como pudo descubrir esas relaciones sexuales, a través de cámaras y micrófonos instalados, las cuales monitoreaba desde Emiratos Árabes; el proceso se archivó bajo el argumento que los registros en seis carpetas de videos y cuatro archivos de sonidos en una USB que entregó a quien recibió y digitó la denuncia, desaparecieron, y su supuesta falta de colaboración con la Fiscalía. Por tanto, considera que el Fiscal incurrió en prevaricato por omisión de denuncia, por ocultamiento, destrucción o desaparecimiento de elementos o evidencias probatorias entregadas en cadena de custodia; para su desconcierto, fue denunciado penalmente por el Fiscal, dado que había instalado plataformas desde fuera de Colombia, vulnerando normas sobre el espectro electromagnético.
En atención a lo anterior, instauró denuncia penal en contra del Fiscal Segundo Seccional CAIVAS por prevaricato por omisión de denuncia, que se repartió a la Fiscalía Primera delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio; además, presentó queja disciplinaria contra dicho funcionario judicial, ante el Consejo Seccional de la Judicatura del Meta.
El señor Fiscal Segundo Seccional CAIVAS, desconociendo el plazo improrrogable del parágrafo del artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, le abre investigación penal cuando había sobrepasado el plazo máximo para archivar provisionalmente la denuncia que instauró su esposa por supuestos actos sexuales con su hija menor de 14 años, con radicado 50001 6000 567 2018 03487.
A través de derecho de petición dirigido a la Dirección Seccional de Fiscalía del Meta, puso en conocimiento las irregularidades, denuncia y queja disciplinaria, en las que expresó que el Fiscal Segundo Seccional CAIVAS no tenía garantías de imparcialidad, por lo que, requería se reasignaran todas las diligencias o proceso en los que estuviera denunciado o fuese denunciante.
La Dirección Seccional de Fiscalías, designó al doctor Fernando Aya Gallego para atender su derecho de petición, quien dispuso convocar el comité técnico jurídico, proponiéndole al señor Fiscal Segundo Seccional de CAIVAS que manifestara si se declaraba impedido, pero este ignoró la respuesta dada por el comité. Por su parte, el Fiscal Segunda Seccional CAIVAS, solicitó audiencia de formulación de imputación y medida de aseguramiento ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de Control de Garantías de Villavicencio, por lo que recusó al fiscal antes de la audiencia del 19 de abril de 2021.
Instalada la audiencia de formulación de imputación y antes de la intervención del Fiscal, su defensor solicitó la palabra, para pedirle a la Juez Sexta Penal Municipal con función de Control de Garantías de Villavicencio, aplazara la audiencia, dada la recusación presentada en contra del fiscal, y teniendo en cuenta lo consagrado en el artículo 62 del Código de Procedimiento Penal; la solicitud fue negada y recurrida, argumentando que el fiscal no es funcionario judicial, y para su desconcierto el agente especial del ministerio público, expresó que no era necesario suspender la audiencia de imputación. Resaltó que, de conformidad con el artículo 249 de la Constitución Política, la Fiscalía pertenece a la Rama Judicial y, por ende, los funcionarios como lo son los fiscales, están sujetos a la normas de orden público de obligatorio cumplimiento, que contiene el Código de Procedimiento Penal, incluido el artículo 60; pero al no atenderse su pedimento, le fue formulada imputación por actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo, dada la denuncia instaurada por su esposa como represalia a la denuncia que había instaurado en su contra por el acceso con su sobrino, por lo que utilizó a su hija, próxima a cumplir 18 años, para que manifestara que había cometido actos sexuales con ella, desde la edad de 11 años; la audiencia de medida de aseguramiento fue reprogramada para el 3 de mayo de 2021, en razón a que el juzgado sexto tenía otras audiencias programadas.
En ese orden, considera que se actuó de manera ilegal al formulársele imputación, incurriendo con ello en un defecto sustantivo, dado que dejó de aplicarse el artículo 62 del C.P.P. Por lo expuesto, solicitó se declare que el Fiscal Segundo Seccional de CAIVAS de Villavicencio, incurrió en vía judicial de hecho, por defecto sustantivo, al dejar de aplicar el artículo 62 del C.P.P., dado que le vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, legalidad e igualdad de armas, pues estaba recusado dentro del proceso radicado No. 50001 6000 567 2018 03487.
Que se deje sin efectos la formulación de imputación efectuada el 19 de abril de 2021, dentro del proceso No. 50001 6000 567 2018 03487 celebrada por el Juzgado Sexto Penal con función de Control de Garantías de Villavicencio; se compulsen copias por la presunta falta disciplinaria y conducta penal del fiscal accionado. Igualmente que se disponga la incorporación del contenido del celular de su hija incautado por el ICBF, al proceso penal 50001 6000 567 2018 03487, que fue entregado a la Fiscalía Segunda Seccional CAVAS; elemento que hace parte del proceso penal que se sigue en contra de su esposa, pero que considera contiene evidencia a su favor; además, se remita copia del fallo a la hoja de vida del fiscal accionado”.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio negó el amparo invocado por lo siguiente: i) El proceso penal rad. 50001-60-00-567-2018-03487-00 está en curso, por lo que el accionante puede acudir a los mecanismos dispuestos en el mismo para solicitar que se declare la nulidad de la audiencia de formulación imputación y que se incorpore el celular incautado a su hija.
Además, no evidenció “la existencia de un perjuicio irremediable que permita la intervención del juez constitucional de forma excepcional”; ii) Frente a la investigación número 50001-61-05-883-2018-80239, advirtió que el accionante puede acudir ante el juez de control de garantías para solicitar el desarchivo de las diligencias, en virtud de lo consagrado en el artículo 153 de la Ley 906 de 2004; y iii) En relación con la Fiscalía Primera delegada ante Tribunal de Villavicencio, si bien el actor mencionó que a esta dependencia le correspondió la denuncia impetrada en contra de la Fiscalía Segunda Seccional de Villavicencio -CAIVAS-, “no esbozó acción u omisión de dicha entidad, máxime cuando esta le fue asignada la investigación el 12 de marzo de 2021, y ya expidió órdenes de policía judicial para obtener EMP, EF y ILO”.
LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por DANTE HOMÉRICO MILLOS HINCAPIÉ TANGARIFE quien sostuvo que el a quo incurrió en vía de hecho por defectos sustantivo, “al dejar de aplicar y obedecer la norma de orden público y obligatorio cumplimiento, contenida en el Art 62 del Código de Procedimiento Penal”, pues el “fiscal estaba bajo recusación […] para el 19 de abril del 2021, fecha esta en que realizo [sic] audiencia de imputación en mi contra”.
Señaló que su “defensa técnica agoto [sic] los medios de censura sin que para el estadio procesal exista recursos o casación, por lo cual es erróneo haberse concluido en el fallo impugnado, que mi acción es improcedente”. Por lo anterior, solicita que se le ordene: “[A]l señor fiscal 2 CAIVAS de Villavicencio, que remita a su despacho los contenidos del equipo celular que se menciona en el auto de esa fiscalía, de fecha 18 de diciembre de 2020, indicándose en el auto de archivo de la fecha dicha, que tal celular se haya en cadena de custodia, en el almacén o deposito de evidencias de la fiscalía, sin que se mencione en radicado al cual pertenece el equipo celular y sus registros”.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver la impugnación instaurada por DANTE HOMÉRICO MILLOS HINCAPIÉ TANGARIFE contra el fallo de tutela que emitió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el presente evento, DANTE HOMÉRICO MILLOS HINCAPIÉ TANGARIFE cuestiona por vía de la acción de amparo: i) La imputación que le fue formulada en el proceso penal rad. 50001-60-00-567-2018-03487-00 y que no haya sido incorporado el celular incautado a su hija a dicho expediente; y ii) Que la investigación número 50001-61-05-883-2018-80239 fuese archivada.
Sostiene que están siendo vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, la defensa y la igualdad. 4. Ahora bien, el reclamo del accionante no tiene vocación de prosperar, ya que la demanda no cumple con la subsidiariedad como requisito general para la procedencia de la acción de tutela. Esto, debido a que, como bien lo señaló el a quo, si DANTE HOMÉRICO MILLOS HINCAPIÉ TANGARIFE pretende controvertir el acto procesal surtido en las audiencias preliminares dentro del trámite que cursa en su contra, porque considera que hubo una vulneración a sus derechos fundamentales, bien puede solicitar la nulidad de lo actuado en el marco de la audiencia de acusación, ya que el proceso penal rad. 50001-60-00-567-2018-03487-00 está en curso.
Del mismo modo, en la audiencia preparatoria puede solicitar la admisión e incorporación del elemento material probatorio que echa de menos. Igualmente, el juez, en la sentencia, deberá efectuar las verificaciones que corresponda al apreciar la prueba conforme a los principios de identidad, existencia material o jurídica, sana crítica, legalidad o convicción y, adicionalmente, deberá constatar el respeto de las garantías debidas para el tema en examen al acusador, al procesado o al defensor (AP3180-2019 Rad. 55652).
Así mismo, en caso de que la sentencia llegue a ser condenatoria, puede ser recurrida a través del recurso de apelación e, inclusive, a través del extraordinario de casación, en el que esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, puede pronunciarse sobre los reclamos del demandante, en cuanto a que es la oportunidad idónea para cuestionar tópicos que sean trascendentes en relación con las garantías o derechos fundamentales (AP4787-2014 Rad. 43749).
Por lo anterior, DANTE HOMÉRICO MILLOS HINCAPIÉ TANGARIFE debe recurrir a los mecanismos de protección de sus garantías fundamentales dentro del trámite procesal, lo que hace improcedente el amparo invocado, pues la tutela no está dispuesta para desarrollar el debate que corresponde a la causa ordinaria ni constituye una instancia adicional o paralela a la de los funcionarios competentes.
Adicionalmente, acierta el a quo al señalar que, en caso de requerir que sea reanudada la investigación número 50001-61-05-883-2018-80239, el accionante puede acudir a la figura prevista en el artículo 153 de la Ley 906 de 2004, esto es, solicitarle a un juez de control de garantías el desarchivo de las diligencias. Por lo anterior, pronunciarse de fondo sobre los reclamos del accionante desnaturalizaría la esencia de la acción de tutela y supondría el desconocimiento de la independencia y la autonomía funcional que rigen la actividad de la Rama Judicial, al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Constitución Política Bajo este panorama, no se advierte la existencia de una vía de hecho que habilite la intervención del juez de tutela o alguna otra vulneración a los derechos fundamentales del accionante, por lo que lo procedente será confirmar el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia impugnada. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÚMPLASE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12