Tutela 73783 WILSON MONCADA CÁRDENAS IMPUGNACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP7441-2014 Radicación nº 73783 (Aprobado mediante Acta nº 179) Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil catorce (2014).
Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por el accionante WILSON MONCADA CÁRDENAS, contra el fallo de 21 de abril de 2014 a través del cual, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali le concedió el amparo de su derecho fundamental al debido proceso que fue vulnerado por la Presidencia de la República, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa.
Tutela 73783 WILSON MONCADA CÁRDENAS IMPUGNACIÓN 13 I.
ANTECEDENTES Los hechos que dieron lugar a la petición de protección constitucional fueron resumidos por el a quo de la forma como sigue: «El arriba mencionado ciudadano pide a esta Sala Constitucional la protección de los ya referidos derechos fundamentales los cuales considera vulnerados por las aludidas autoridades públicas porque, en síntesis: A. Ingresó a la Policía Nacional el 18 de enero de 1993, razón por la cual ha laborado en dicha institución 20 años 4 meses; en la actualidad ostenta el cargo de Teniente Coronel y se encuentra prestando sus servicios en la Policía Metropolitana de Cali.
B. Atendiendo a que, de un lado, cumplió los 20 años de servicio que la ley exige para su retiro voluntario de la Policía Nacional y, de otro, dada su condición de Oficial Superior, quien firma el acto administrativo de retiro es el señor Presidente de la República, el 17 de diciembre de 2013 le solicitó a éste su retiro voluntario de dicha institución; empero, el 21 de febrero de 2014 la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional le negó la petición con fundamento en que, como el 28 de febrero de 2013 la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado declaró la nulidad, entre otras disposiciones, del art. 24 del Dto. 4433 de 2004 que regulaba lo atinente a la asignación de retiro de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional en actividad para que el Gobierno Nacional regule la materia a través de un decreto, debe esperar a que éste sea expedido a efecto de que se dé trámite a la solicitud de retiro voluntario.
C. Si bien conviene en que el proyecto de Decreto por medio del cual se adiciona el régimen de asignación de retiro de personal de la Fuerza Pública ya está en trámite ante el Gobierno Nacional, lo cierto es que su retiro de la Policía Nacional y el consecuente derecho a la asignación por dicha circunstancia está en indefinición pues la promulgación del aludido decreto puede demorar “5, 6 meses o un año más”.
D. Las entidades aquí accionadas le están negando “absurdamente” su derecho a retirarse de manera voluntaria de la Institución, pues tiene conocimiento que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional con posterioridad a la mencionada sentencia del Consejo de Estado ha reconocido aproximadamente 100 asignaciones de retiro de Oficiales vinculados a la Policía Nacional que acreditaron el cumplimiento del tiempo de servicio; luego, el comportamiento omisivo de las demandadas atenta contra sus derechos fundamentales.
Solicita, en consecuencia, que se ordene a las autoridades aquí accionadas le otorguen el retiro del servicio activo de la Policía Nacional con derecho a asignación de retiro por tiempo cumplido». II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado su conocimiento, el Tribunal a quo ordenó correr traslado de la demanda a las entidades demandadas para que ejercieran su derecho de contradicción y aportaran la información pertinente. 1.
El Director de Talento Humano de la Policía Nacional informó que para efectos de surtir el trámite administrativo de retiro voluntario del señor Teniente Coronel WILSON MONCADA CÁRDENAS ante la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional y posteriormente ante el Ministerio de Defensa Nacional, con derecho a la asignación de retiro en virtud del tiempo laborado, se requiere que el Gobierno Nacional expida el Decreto por el cual se adiciona el régimen de asignación de retiro del personal de la Fuerza Pública, habida consideración que mediante sentencia de 28 de febrero de 2013 el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo- resolvió «declarar la nulidad del artículo 11 parágrafo 2 del Decreto 1091 de 1995, así como las expresiones acusadas de los artículos 24, 25 parágrafo 2 y 30 del Decreto 4433 de 2004…».
Por lo anterior, concluyó que por parte de esa Institución ningún derecho fundamental del demandante se ha vulnerado. 2. La apoderada del señor Presidente de la República aclaró que aunque el apoderado del accionante afirma haber elevado un derecho de petición ante ese Departamento Administrativo, lo cierto es que «NUNCA fue radicado con destino a él [el Presidente], a pesar que se haga tal afirmación y se haya anunciado como anexo copia de tal solicitud, pues como los anexos de la demanda NO fueron enviados, no tengo forma de desvirtuar la afirmación de una manera diferente que informando que una vez recibida la demanda se solicitó la verificación del Grupo de Gestión Documental de la Presidencia de la República si había un derecho de petición elevado por el demandante en la fecha por él indicada y la respuesta fue negativa».
Pese a la respuesta ofrecida por la apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, al verificar la foliatura se encontró una solicitud de 17 de diciembre de 2013[footnoteRef:1] formulada por el señor WILSON MONCADA CÁRDENAS con destino al doctor Juan Manuel Santos Calderón, Presidente de la República de Colombia, para que se le conceda «el retiro por solicitud propia de la institución Policial», misma que figura con un sello del Ministerio de Defensa - Policía Nacional sin fecha de radicado. [1: Fl. 10 c.o. tutela 1ª instancia.] III.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en fallo de 21 de abril de 2014 le concedió a WILSON MONCADA CÁRDENAS el amparo del derecho fundamental al debido proceso que fue vulnerado por la Dirección del Talento Humano de la Policía Nacional por desconocer la normatividad vigente que regula el tema relativo al retiro voluntario y el consecuente reconocimiento de la asignación mensual.
Sobre el particular argumentó que si la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante decisión de 28 de febrero de 2013 declaró la nulidad del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 -que regulaba lo atinente al tiempo mínimo de servicio para el reconocimiento de la asignación mensual de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía-, debido a que el Ejecutivo desconoció el límite temporal fijado en el Art. 3º de la Ley 923 de 2004 para el reconocimiento de dicha prestación económica, la conclusión obligada es que es ésta la normatividad que regula la situación del actor para definir la procedencia o no de su retiro voluntario y la asignación mensual a que éste eventualmente podría tener derecho por retiro de la institución. Como consecuencia ordenó al Director de la Oficina de Talento Humano de la Policía Nacional, o quien haga sus veces que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la sentencia de primera instancia «resuelva la solicitud de retiro voluntario y la asignación mensual por retiro que hizo el Teniente Coronel Wilson Moncada Cárdenas el 17 de diciembre de 2013, de conformidad con lo establecido en el Art. 3º de la L. 923/04».
IV. LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido de la decisión, el accionante la impugnó, manifestando que se encuentra conforme con el amparo concedido por el Tribunal a quo salvo en lo atinente al destinatario de la orden que se impartió en aras de reivindicar sus derechos fundamentales, pues a su juicio, la misma debió cobijar al Presidente de la República y al Ministro de Defensa Nacional por ser sobre quienes recae la competencia para expedir el acto administrativo de retiro voluntario de un Oficial de la Policía Nacional.
Para el efecto, invoca la aplicación del artículo 54 del Decreto 1791 de 2000 en el que se establece que el retiro de los Oficiales se hará por decreto del Gobierno, del cual harán parte, según el artículo 115 de la Constitución Política, el Presidente de la República y el Ministro o Director del Departamento correspondiente. V. CONSIDERACIONES 1.
El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los jueces de la República con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulneren o amenacen. 2.
La citada acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el mecanismo pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En virtud al principio de limitación que rige en materia de recursos, la Sala se ocupará de analizar únicamente los aspectos que fueron puestos de presente en el escrito de impugnación, esto es, el tema relativo a los destinatarios de la orden proferida por el Tribunal a quo cuando determinó amparar el derecho fundamental al debido proceso del que es titular el Teniente Coronel WILSON MONCADA CÁRDENAS. 4.
Así se tiene que en el fallo de tutela de primer grado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali concluyó que la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional vulneró la aludida garantía constitucional del demandante por no expedir el acto administrativo de retiro voluntario del servicio bajo el argumento de que el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 que reguló lo atinente al tiempo de servicio para el retiro voluntario de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, entre otras materias, cuando lo cierto es que ese derecho, a juicio del Tribunal, fue adquirido por el demandante en virtud a las condiciones mínimas establecidas en el artículo 3º de la Ley 923 de 2004, las cuales no pueden ser variadas por el decreto que expida el Gobierno Nacional en razón a la citada declaratoria de nulidad. 5.
En aras de restablecer el derecho conculcado, el juez constitucional de primer grado ordenó únicamente a la «Oficina de Talento Humano de la Policía Nacional, o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación del presente fallo, resuelva la solicitud de retiro voluntario y la asignación mensual por retiro que hizo el Teniente Coronel Wilson Moncada Cárdenas el 17 de diciembre de 2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 3º de la L.923/04». 6.
Para resolver el problema jurídico sometido al discernimiento del juez constitucional de segundo grado, resulta pertinente aplicar las consideraciones que sobre el particular efectuó el Consejo de Estado en un caso con similares presupuestos fácticos. En estos términos se pronunció ese Tribunal en la sentencia CE, Sección Segunda, Subsección A, 4 Ago. 2011, rad. 25000-23-25-000-2002-10768-01(1545-09): Concreta los aludidos vicios en que el Ministro de Defensa carecía de competencia para expedir el acto demandado pues el Decreto 1791 de 2000, establece el retiro de un Oficial de la Policía Nacional se debe efectuar mediante Decreto del Gobierno Nacional, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Defensa, siendo esta facultad indelegable.
El acto de retiro acusado se expidió con fundamento en las previsiones consagradas en los artículos 54, 55 y 56 del Decreto 1791 de 2000. Dichas normas textualmente disponen: En tanto que el acto jurídico por medio del cual se dispone el retiro del servicio de un oficial, por llamamiento a calificar servicios, en los términos del parágrafo del artículo 75 del Decreto 41 de 1994, exige y demanda que el mismo no sólo sea suscrito por el Presidente de la República sino por el Ministro de Defensa Nacional, a quienes les corresponde ejercer el poder de decisión frente a la permanencia o no de tales miembros de la fuerza pública, es decir, dictar aquellos actos relacionados con la administración del personal a su servicio.
En el presente asunto, observa la Sala que la Resolución 0564 del 27 de mayo de 2002 fue expedida por el Ministro de Defensa Nacional, en uso de las facultades que le confiere el artículo 1 del Decreto 684 del 16 de abril de 2001. Empero, de conformidad con el artículo 54 del Decreto 1791 de 2000 vigente al momento de proferirse el acto acusado, el retiro de los oficiales de la Policía Nacional debía hacerse por medio de Decreto de Gobierno Nacional, compuesto en virtud del artículo 115 de la Carta Política por el Presidente de la República y el Ministro del ramo que para el caso concreto es el Ministro de Defensa Nacional, y no por Resolución Ministerial, pues la misma disposición es clara en señalar que por medio de un acto de tal naturaleza procede el retiro del personal de nivel ejecutivo, suboficiales y agentes y para tal condición si está plasmada la facultad de delegar en el Director General de la Policía Nacional. -Negrita y subrayas fuera de texto-.
Sirva la anterior cita jurisprudencial para concluir que razón le asiste al impugnante cuando solicita que se complemente el fallo de primer grado en el sentido de hacer extensiva la orden impartida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali al Presidente de la República y al Ministro de Defensa Nacional, quienes, en virtud a lo dispuesto en la sentencia, deberán en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación del presente fallo resolver «la solicitud de retiro voluntario y la asignación mensual por retiro que hizo el Teniente Coronel Wilson Moncada Cárdenas el 17 de diciembre de 2013, de conformidad con lo establecido en el Art. 3º de la L.923/04».
Lo anterior, independientemente de que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República hubiera recibido o no la petición formulada por el demandante, pues conforme se viene de ver, dentro de las competencias que legalmente le fueron asignadas se encuentra la de expedir los actos administrativos de retiro voluntario de los Oficiales de la Policía Nacional, obligación que se estructura de manera autónoma y de la cual, en todo caso, ya la entidad accionada tuvo conocimiento cuando se le corrió el traslado de la demanda de tutela que aquí se resuelve.
Finalmente, Se confirmará la decisión impugnada en todo lo demás. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Modificar el numeral segundo del fallo impugnado, en el sentido de hacer extensiva la orden allí impartida al Presidente de la República y al Ministro de Defensa Nacional, quienes deberán en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación del presente fallo resolver «la solicitud de retiro voluntario y la asignación mensual por retiro que hizo el Teniente Coronel Wilson Moncada Cárdenas el 17 de diciembre de 2013, de conformidad con lo establecido en el Art. 3º de la L.923/04», de conformidad con la motivación que antecede. 2.
Confirmar la sentencia impugnada en todo lo demás. 3. Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUELLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2