CUI 54001220400020210067601 Radicado interno No. 121264 Impugnación JORGE ELIÉCER PEÑARANDA ZULUAGA MONTGOMERY COAL LTDA., a trav és de su representante legal FERNÁNDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente STP744-2022 Radicación n°. 121264 Acta No. 016. Bogotá, D.C., primero (1º) de febrero de dos mil veintidós (2022). VISTOS Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación instaurada por JORGE ELIÉCER PEÑARANDA ZULUAGA, como persona natural y representante legal de MONTGOMERY COAL LTDA., a través de apoderado, contra el fallo proferido el 25 de noviembre de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela formulada contra el Juzgado 5º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta.

A la presente actuación fueron vinculados, como terceros con interés, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Conocimiento, el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio y la Fiscalía 23 Seccional de Patrimonio Económico, todos de la ciudad de Cúcuta, así como la Dirección Seccional de Fiscalías de Norte de Santander.

HECHOS 1. Refirió el apoderado que su prohijado, en nombre propio y actuado como Representante Legal de la Sociedad MONTGOMERY COAL LTDA., formuló denuncia en contra de su socio y Presidente de la Junta de Socios LUIS ARNOLDO ZULUAGA ZULUAGA, por ejercicio arbitrario de sus funciones y presuntas irregularidades durante su mandato; que, a su juicio, conllevaron al hurto de carbón del yacimiento de la mencionada empresa.

El conocimiento esa investigación correspondió a la Fiscalía 23 Seccional de Patrimonio Económico de Cúcuta, quien luego de adelantar las diligencias pertinentes, mediante decisión del 19 de enero de 2017, ordenó el archivo de la actuación preliminar, por atipicidad de la conducta (radicado No. 54-001-61-06079– 2016–82703). 2. El 2 de febrero de 2017, JORGE ELIÉCER PEÑARANDA ZULUAGA, a través de apoderado, presentó denuncia en contra de NUBIA FERRER BAUTISTA, por los supuestos delitos de «concierto para delinquir, abuso de confianza, hurto, estafa, corrupción privada y falsedad en documento privado», presuntamente cometidos en ejercicio de sus funciones como revisora fiscal de MONTGOMERY COAL LTDA. La investigación fue asignada a la Fiscalía 23 Seccional de Alertas y Clasificación Tempranas de Denuncias de Cúcuta, despacho que, después de adelantar la indagación pertinente, ordenó su archivo con decisión del 24 de noviembre de 2017. 3.

Inconforme con las anteriores determinaciones, PEÑARANDA ZULUAGA, a través de apoderado, solicitó al juez de control de garantías el desarchivo de la denuncia 54-001-61-06079–2016–82703; sin embargo, mediante decisión de 9 de marzo de 2021, el Juzgado 5º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta negó la pretensión; decisión confirmada en segunda instancia por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad. 4.

A juicio del censor, los juzgados accionados vulneraron el derecho fundamental al debido proceso de su defendido y desconocieron el precedente jurisprudencial vigente; por cuanto, al resolver la petición de desarchivo, no tuvieron en cuenta las sentencias citadas durante su intervención[footnoteRef:1]. [1: CSJ STP16816-2007, 10 oct. 2017, rad. 94397;

CC C-031/18; y T-520A/09.] Adicionalmente, sostuvo que se presentó una indebida motivación, porque no se pronunciaron respecto de sus observaciones frente a la tipicidad de los hechos denunciados en contra de LUIS ARNOLDO ZULUAGA ZULUAGA. Por lo anterior, solicitó se amparen los derechos fundamentales de JORGE ELIÉCER PEÑARANDA ZULUAGA y se ordene al Juzgado 5º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta disponer el desarchivo de la investigación No. 54-001-61-06079– 2016–82703.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta declaró improcedente el amparo de tutela invocado, luego de concluir que la pretensión de desarchivo formulada por el accionante debía resolverse ante del juez de control de garantías, a través de los medios de defensa ordinarios dispuestos por el legislador, y no por esta vía excepcional.

Precisó que las decisiones de los juzgados demandados atendieron de fondo los argumentos planteados por su defensor; distinto es que tal alegato y las pruebas aportadas no hayan tenido la idoneidad suficiente para desvirtuar los fundamentos en que se sustentó la orden de archivo. Sobre la providencia de primera instancia indicó: «…obtenida las respuestas (sic) por parte del Juzgado Quinto Penal Municipal con función de Control de Garantías de la ciudad de Cúcuta se observa que le día 9 de marzo del año 2021 tomó la decisión de negar la solicitud de desarchivo presentada por el togado, debido a que el mismo no aportó documentos nuevos de juicio que diera lugar al desarchivo de la investigación y donde le indicó al actor si bien allegó a la audiencia un arduo material probatorio el mismo estaba dentro de la diligencia penal y no acreditaba nuevas pruebas que dieran lucidez para que ordenaran el archivo.» Frente a la decisión adoptada por el Ad-quem, consideró acertados sus razonamientos, por cuanto no se demostró que los hechos denunciados configuraban la característica de un delito.

Al respecto señaló: «(…) efectivamente el togado, aportó 4 elementos materiales probatorios diferentes a los que ya existían en el expediente y que dichos elementos no permitían inferir cosa alguna distinta a que existía entre los dos socios y directivos de la empresa supuestamente víctima, unos problemas de administración que no son del resorte de la jurisdicción penal y que hay otras vías judiciales para solucionar esos inconvenientes (…)» Así las cosas, no se observa que dicha decisión se encuentre violatoria tal, como lo manifestó el apoderado en la acción de tutela presentada, pues es deber del actor cumplir con el artículo 79 de la Ley 906 de 2003 como se lo han indicado los despachos hoy accionados el actor no lo ha cumplido, por lo cual no puede utilizar la acción de tutela como una tercera instancia al estar en desacuerdo de las decisiones proferidas por los juzgados hoy accionados.

Finalmente sostuvo que, de acuerdo con el artículo 86 de la Constitución, la tutela no podía ser usada como medio alternativo de defensa judicial, ni acudir a ella como tercera instancia para suplantar la competencia del juez natural o revivir etapas ya fenecidas. En consecuencia, conminó al actor a acudir al juez de control de garantías cuando cuente con elementos de juicio nuevos que permitan inferir la caracterización de un delito en los hechos denunciados.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado del accionante la impugnó, insistiendo en la inconformidad planteada en su escrito de tutela inicial; esto es, en la vulneración de derechos fundamentales, derivada de la presunta omisión del Juzgado 5º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta de pronunciarse respecto del « precedente jurisprudencial » que invocó en apoyo de su solicitud de desarchivo.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 «modificado por el Decreto 331 de 2021», en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, de quien es su superior funcional. 2.

En atención al problema jurídico planteado en la demanda, es necesario acotar que la acción de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales; y su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para la parte accionante, tanto en su planteamiento, como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

De ahí que se exija el cumplimiento de las siguientes circunstancias: «a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. f. Que la decisión judicial contra la cual se formula la acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela.» Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-212 y T-780 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida « …si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta ». Con relación a las exigencias específicas, sentencia C-590 de 2005, dicha Corporación indicó que debe configurarse: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. 1.

Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 1. Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 1. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[footnoteRef:2] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; [2: Corte Constitucional.

Sentencia T-522 de 2001.] 1. Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 1. Decisión s in motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 1.

Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado [[footnoteRef:3]]. [3: «Cfr. Sentencias T-462 de 2003;

SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001.»] 1. Violación directa de la Constitución. Entonces, queda claro que, en atención a la fuerza vinculante de la cosa juzgada y al respeto de la autonomía judicial, la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, cuando se dirige a cuestionar una decisión judicial, tiene carácter excepcional, y su prosperidad está atada a que se cumplan los requisitos de procedibilidad anteriormente enunciados.

De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Por el contrario, cuando lo único que se pretende es insistir en puntos que ya fueron planteados ante los jueces ordinarios, con el ánimo de que el juez de tutela aborde nuevamente el debate, la acción resulta improcedente. 3. Análisis del caso en concreto.

En el presente asunto, JORGE ELIÉCER PEÑARANDA ZULUAGA, como persona natural y representante legal de MONTGOMERY COAL LTDA., cuestiona por la vía constitucional, el auto del 9 de marzo de 2021, por medio del cual el Juzgado 5º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta resolvió negar, en primera instancia, la solicitud de desarchivo de la investigación No. 54-001-61-06079– 2016–82703, que adelantó la Fiscalía 23 Seccional de Patrimonio Económico de Cúcuta.

Desde ya anuncia la Sala que confirmará el fallo impugnado, pues acorde con lo señalado por el Tribunal, la tutela no cumple con los requisitos generales y específicos de procedibilidad. 3.1 En primer lugar, si alguna inconformidad le generó al accionante lo resuelto en primera instancia por el Juzgado 5º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta, respecto del precedente jurisprudencial que afirma haber citado como sustento de su pretensión de desarchivo; así debió ponerlo de presente en el recurso de apelación que interpuso, para que el Ad-quem, en este caso el Juzgado 2º Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, tuviera la oportunidad analizar los supuestos desaciertos y resolver lo que en derecho correspondía. No obstante lo anterior, la defensa técnica centró sus argumentos en otro aspecto, esto es, « tipicidad de las conducta»; y exigió un pronunciamiento en ese sentido sobre cada uno de los delitos denunciados.

Con ello, es evidente que dejó fenecer la oportunidad que tenía a su alcance para exponer los yerros que por vía de tutela propone, pues si tenía algún reparo con la decisión de primera instancia, debió evidenciarlo inmediatamente a través del recurso de apelación que formuló. En ese orden, como la acción de tutela contra decisiones judiciales se condiciona al despliegue diligente y leal de los derechos y deberes de las partes en una actuación[footnoteRef:4], lo pretendido desconoce la órbita de competencia del juez constitucional, pues no puede soslayarse que las etapas, recursos y procedimientos que conforman una actuación son el primer escenario de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías que conforman el debido proceso. [4: Cfr. CSJ SCP STP5406-2018, 24 abr 2018, rad. 98080.] Así las cosas, la censura propuesta resulta improcedente por no haberse propuesto ante el juez ordinario competente en la etapa procesal que correspondía. 3.2 En segundo término, contrario a lo afirmado por el censor, sí evidencia esta Sala un pronunciamiento del juez ordinario frente a sus observaciones sobre la atipicidad de los hechos denunciados declarada por la Fiscalía en la orden de archivo.

En el auto de 28 de noviembre de 2021, que se cuestiona, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Conocimiento de Cúcuta destacó que sí hubo un pronunciamiento detallado de cada uno de los delitos denunciados; sin embargo, al confrontarlos con las pruebas nuevas aportadas, éstas resultaban insuficientes para desvirtuar el archivo de la investigación por atipicidad.

En la mencionada decisión adujo: «No es cierto, como lo dice el representante de víctimas, que la juez no se pronunció respecto a todos los delitos denunciados. La funcionaria si analizó delito por delito, y en todos concluyó que no había suficientes motivos o circunstancias fácticas que permitieran darle la característica de delitos. De hecho, dijo que en lo que concernía al delito de fraude procesal, se está adelantando una investigación ante otros despachos judiciales, pero lo que atañe al hurto y a la administración desleal, así como al concierto para delinquir no existe la más mínima evidencia que permita acreditar esos hechos; peor aún, ni siquiera se narraron un sustrato factico que se pueda adecuar a la cantidad de delitos atribuidos.

Por supuesto, lo anterior no implica que el accionante queda desprovisto de herramientas para defensa de sus derechos, pues cuando la Fiscalía General de la Nación ordena el archivo de la investigación, el denunciante o querellante puede acudir ante el funcionario o delegado que así lo determinó y aportar nuevos elementos probatorios para reabrirla toda vez que tal determinación no hace tránsito a cosa juzgada.

Sobre el particular, el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 regula de manera específica el archivo de las diligencias por parte del fiscal; y permite la posibilidad de reanudar la investigación cuando surge la presencia de hechos o elementos de juicio nuevos que advierten la existencia de presupuestos mínimos para ejercer la acción penal. (…) Archivo de las diligencias.

Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.

( Subraya fuera de texto) Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia CC C-1154/05, al realizar el control abstracto de constitucionalidad del referido canon, lo declaró condicionalmente exequible en el entendido que la expresión «motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, corresponde a tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público».

Dijo en esa ocasión: (…) como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.

Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías.

Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías”. 4. Por lo tanto, resulta claro que JORGE ELIÉCER PEÑARANDA ZULUAGA y la sociedad que representa, tienen otros medios de defensa, idóneos y eficaces para revertir el archivo de la investigación; bien pueden solicitar inicialmente a la Fiscalía 23 Seccional de Patrimonio Económico de Cúcuta el desarchivo de las diligencias, y en caso de que no acceda a su pedimento, aun cuentan con la posibilidad de acudir ante el Juez de Control de Garantías, si a ello hubiere lugar.

De accederse a las pretensiones del actor, esto es, disponer por vía de tutela el desarchivo de la denuncia, implicaría que el juez constitucional se aleje de su rol garante de derechos fundamentales y entre a definir controversias propias de la jurisdicción ordinaria, máxime cuando es evidente que quien propone la censura cuenta con otros mecanismos de defensa judicial.

Así las cosas, razón le asistió a la primera instancia al declarar la improcedencia del amparo invocado; en consecuencia, se confirmará integralmente la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase, FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16