CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 74025 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP7433-2014 Radicación n° 74025 (Aprobado Acta No. 183) Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el apoderado de ZARITH ELENA VÉLEZ AGUDELO contra la sentencia de tutela proferida el 28 de abril de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Juzgado 7º Penal del Circuito y la Fiscalía 47 Seccional de la misma ciudad, en actuación que se hizo extensiva a Jesús Paniagua Torres.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se expuso en la demanda, ZARITH ELENA VÉLEZ AGUDELO reside dese el año 2004 en el exterior. En febrero de este año se enteró de que en su contra pesaba una sentencia condenatoria expedida el 9 de febrero de 2012, por el delito de estafa. Censura, de una parte, el contenido de dicho fallo y de la resolución de acusación, que en su criterio adolecen de « errónea apreciación de las pruebas y equivocada aplicación del concepto de certeza y de la pluralidad de indicios ».

Igualmente reprocha su vinculación como persona ausente sin que la Fiscalía, supuestamente, agotara todas las posibilidades para encontrarla; y la actuación desplegada por el abogado de oficio que le fue asignado, quien a su juicio, no desempeñó adecuadamente tal función. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con autos del 1º y 8 de abril de 2014, el juez plural de primer grado admitió el libelo, corrió el respectivo traslado a los accionados, y vinculó a quien fue reconocido como víctima en la actuación adelantada contra la actora.

Las autoridades demandadas hicieron un recuento de las principales actuaciones surtidas dentro del proceso penal, resaltaron los esfuerzos encaminados a lograr la ubicación de la sindicada, e hicieron alusión al uso indebido utilización de la tutela como mecanismo paralelo de defensa. El a quo denegó el amparo. Expuso que no se configura ninguna de las exigencias genéricas ni causales específicas de procedibilidad de la acción constitucional contra providencias judiciales.

Agregó que el derecho a la defensa en cabeza de la demandante se garantizó en todo momento mediante la representación de un abogado de oficio. El memorialista impugnó el fallo. Adujo que en el presente asunto estaban dadas las condiciones exigidas por la jurisprudencia para conceder la protección deprecada, tras lo cual reiteró los mismos argumentos referidos en la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Barranquilla. Previo a abordar el estudio del sub judice, es necesario indicar lo siguiente: i) Aunque las pruebas recaudadas permiten establecer que en determinado momento una Fiscalía Delegada ante la Colegiatura referida participó en la actuación penal seguida contra el demandante, no resulta necesaria su vinculación al trámite por cuanto, como se verá, el reproche elevado no la involucra.

Por ello, ningún reparo cabe respecto de la competencia del Tribunal para decidir en primera instancia. ii) Pese a que el fallo condenatorio fue emitido hace más de dos años, la afirmación según la cual solamente fue conocido en febrero del presente año, revestida de la presunción de buena fe y no controvertida ni desvirtuada, permite superar el presupuesto de inmediatez que, de otra forma, impediría de entrada cualquier pronunciamiento de fondo.

La censura constitucional se eleva respecto de la resolución de acusación y la sentencia condenatoria emitidas contra la demandante por el delito de estafa, así como con relación al trámite de vinculación como persona ausente, y la actuación de su abogado de oficio, calificada como negligente. Frente a lo primero, debe referirse que, dado su carácter residual y subsidiario, la acción de tutela no es el mecanismo ni el escenario pertinente para cuestionar aquellas determinaciones; pues tal controversia ha debido dirimirse al interior del proceso penal, mediante el ejercicio de los recursos ordinarios.

Por ello, las presuntas falencias alegadas no pueden ahora ser subsanadas en esta sede. No se desconoce que la parte actora reprocha, entre otras, precisamente la omisión del abogado de oficio que no acudió a los mecanismos ordinarios de impugnación, pero ante tal evento, lo procedente no es la reapertura de la discusión propia de las instancias, sino eventualmente el análisis de las providencias confutadas a la luz del defecto procedimental por violación del derecho a la defensa técnica (ver, entre otras, sentencia T – 1049 de 2012).

Para ello, es necesario verificar en un primer momento el quebranto de la referida garantía constitucional, y luego, en caso positivo, establecer si existió un nexo de causalidad entre éste y el contenido de las determinaciones censuradas (sentencia T – 068 de 2005). Sin embargo, como se verá a continuación, el sub judice no resiste ni siquiera la primera parte del análisis, dado que las pruebas recaudadas durante el trámite indican que en ningún momento se conculcaron las prerrogativas superiores del actor, -incluyendo el derecho de defensa-, con la declaratoria como persona ausente y su representación judicial por un abogado de oficio.

La vinculación en ausencia no constituye menoscabo de derechos fundamentales, sino la última alternativa para garantizar la operatividad y eficiencia de la Administración de Justicia, cuando pese a haberse intentado no ha sido posible dar con el paradero del indiciado (sentencia C – 100 de 2003). El expediente permite establecer que el 10 de noviembre de 2004 el ente investigador dispuso la práctica de la diligencia indagatoria (Fl. 107), por lo que se envió la respectiva citación a la señora ZARITH ELENA VÉLEZ AGUDELO (Fl. 108).

Como aquella no compareció, fue señalada nueva fecha y se le volvió a convocar, en dos ocasiones más, el 16 de mayo y 19 de septiembre de 2005 (Fl. 118, 120, 146 y 149). El 26 de abril de 2006 fue declarada persona ausente y se le nombró defensor de oficio (Fl. 162). El 12 de junio de 2007, se calificó el mérito sumarial con resolución de acusación contra la demandante y otras dos personas, como presuntos coautores de estafa (Fl. 204 y ss.).

Apelada la decisión por otro sujeto procesal, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal decretó oficiosamente la nulidad con relación a la ciudadana mencionada, para que se corrigieran irregularidades presentadas con su vinculación (Fl. 296 y ss.). Los yerros evidenciados en el libelo introductorio son similares a aquellos que tuvo en cuenta la segunda instancia al invalidar la actuación, en obedecimiento de lo cual, la Fiscalía de primer grado los corrigió -por ejemplo, el error en un dígito de la dirección que aparecía como el domicilio de la actora (Fl. 269)-.

Así mismo, expidió el correspondiente edicto emplazatorio, que fue fijado en la Secretaría del Despacho (Fl. 270) y publicado en prensa (Fl. 272 y ss.). Así, tras el agotamiento de los medios a su alcance para ubicar a la actora y hacerla comparecer al proceso, sin que ninguno rindiera frutos, el organismo instructor la declaró persona ausente el 9 de junio de 2010, cuando también designó un abogado de oficio que la representara.

Como puede verse, pese a los errores cometidos en la primera oportunidad, en la segunda se respetaron los lineamientos del artículo 344 de la Ley 600 de 2000, razón por la cual la vinculación en ausencia que se censura se ajustó al ordenamiento jurídico, y no puede considerarse violatoria de derechos constitucionales. Finalmente, no se presentó la supuesta conculcación del derecho a la defensa técnica por parte del abogado designado para tal efecto, quien diligentemente cumplió su labor dentro de las limitadas posibilidades con que contaba, asistió cumplidamente a las diligencias, participó en la práctica de pruebas y alegó de conclusión solicitando la absolución de su representada, postulando, entre otros, argumentos similares a los mencionados en la demanda de amparo, tales como la supuesta insuficiencia de medios cognoscitivos para condenar.

Conviene traer a colación un aparte de la sentencia T – 962 de 2007, que estudió un caso similar al presente, y sobre el particular expuso: Para la Sala no se vulneró el núcleo esencial del derecho a la defensa técnica del accionante, si se tiene en cuenta que el apoderado oficioso del demandante elaboró una estrategia de defensa acorde con el material probatorio obrante y la escasa información con que contaba a favor del actor, pues no gozaba de una versión de los hechos, por parte de su defendido, que le permitiera encauzar una mejor estrategia de defensa. […] Así las cosas, ningún reproche jurídico le corresponde al abogado, por su actuación procesal en la defensa oficiosa del peticionario, ya que en efecto, cumplió con su deber litigioso de elaborar una teoría del caso a favor de su representado, la cual sencillamente no prosperó por cuestiones que escapan a su voluntad.

Por ende, derivaba en un desgaste injustificado del aparato judicial la interposición de las solicitudes de nulidad y de los recursos a que hace referencia el peticionario en su solicitud de amparo, por cuanto hacerlo, en estas particulares circunstancias, tendría como único efecto atentar contra la recta y eficaz Administración de Justicia. Ante este panorama, no es factible atribuirle al profesional del derecho ni a las autoridades que constituyen el extremo pasivo de esta acción, ninguna actuación u omisión vulneradora de garantías fundamentales, pues resulta claro que en todo momento respetaron el derecho al debido proceso y defensa técnica en cabeza del demandante.

Constituye criterio reiterado de esta Sala que cuando se advierte la ausencia de vulneración o amenaza de prerrogativas de orden superior, ello torna improcedente la solicitud de amparo, respecto del cual se ha explicado lo siguiente: Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

(CSJ STP, 01 Nov 07, Rad. 33892; reiterada entre muchas otras en CSJ STP, 01 Ago 13, Rad. 68370). Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 10