CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 74091 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP7428-2014 Radicación n° 74091 (Aprobado Acta No. 183) Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por la apoderada de ÁNGELA YOHANA BERNAL BARBOSA contra la sentencia de tutela proferida el 16 de mayo de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, que negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia; en actuación que se hizo extensiva a la Dirección y Subdirección de Talento Humano de esta unidad, y a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Meta.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se expuso en la demanda, en agosto de 2012 ÁNGELA YOHANA BERNAL BARBOSA solicitó a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, entidad de la cual es funcionaria de planta, el traslado de su sede de empleo, de Pereira a Bogotá. Un mes después obtuvo respuesta positiva. El menor N.S.B.B. (cuyo nombre será omitido, en lugar de lo cual se utilizarán sus iniciales), su hijo, presentó afectaciones físicas y psicológicas en su salud, por lo que lo trajo a vivir consigo –antes residía con otros familiares en Villavicencio-.

Sin embargo, como los turnos laborales le impedían atenderlo adecuadamente, diez meses después fue llevado de vuelta a la última ciudad mencionada, a la casa de su abuela materna. Solicitó, en dos ocasiones, que se trasladara su puesto de trabajo a Villavicencio, para poder dedicar mayor tiempo al cuidado de su hijo. Las peticiones fueron denegadas, por cuanto « el CFSM de Villavicencio no requiere contar con más oficiales de migración, porque ya cuenta con el número necesario de ellos ».

La ciudadana en mención, a través de apoderada, acudió ante la jurisdicción constitucional, deprecando la protección de sus derechos fundamentales, que estima vulnerados con las determinaciones reseñadas. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 6 de mayo de 2014, el Tribunal de primer grado admitió el libelo y corrió el respectivo traslado a las autoridades previamente referidas.

La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia explicó que la solicitud de la accionante fue desestimada teniendo en cuenta las necesidades del servicio relacionadas con el cumplimiento de la función misional de la entidad; y que en todo caso, la decisión puede ser controvertida mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

La Seccional Meta de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional informó que el menor N.S.B.B. se encuentra afiliado al subsistema de salud de la Institución, por virtud del cual se le prestan todos los servicios sanitarios requeridos. El a quo denegó el amparo. Otorgó la razón a la Unidad Administrativa Especial accionada, al considerar que su decisión no fue arbitraria y puede atacarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Agregó que fijar la sede de trabajo de la actora en Bogotá en vez de Villavicencio, no atentaba contra la salud de su hijo, al contrario, le garantizaba acceso a un número mayor de servicios y profesionales médicos. La memorialista impugnó el fallo. Tras referirse a los razonamientos allí contenidos, controvirtió el argumento sobre las mejores oportunidades para tratar las patologías del menor en Bogotá, dado que lo pretendido no es traerlo de vuelta a la ciudad capital, (lo que ya intentó con resultados negativos), sino fijar su lugar de labores y vivienda en Villavicencio, pues así « podría estar pendiente de su menor hijo al residir directamente con él y su red de apoyo ».

Así mismo, adveró que la doble negativa del traslado no puede atacarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto no fue consignada en actos administrativos, sino en memorandos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Villavicencio.

Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable.

La censura constitucional se promueve contra la negativa de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, frente a las dos solicitudes de la actora, encaminadas al traslado de su lugar de trabajo, de Bogotá a Villavicencio, ciudad donde reside su menor hijo, el cual requiere atención para superar las enfermedades físicas y psicológicas que lo aquejan.

En primer lugar debe aclararse que, aunque las determinaciones adoptadas por la entidad aludida estén contenidas en dos memorandos, ello no les quita su carácter de actos administrativos, como reiteradamente lo ha expuesto la jurisprudencia especializada: Independientemente de la forma del instrumento o mecanismo que use la Administración (resoluciones, oficios, circulares, instrucciones, etc.) para materializar las decisiones que toma, si tales instrumentos o mecanismos contienen la voluntad de crear, modificar o extinguir la situación jurídica general o particular y concreta son actos administrativos pasibles de control judicial. -Sentencia del 1º de noviembre de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta, del Consejo de Estado, dentro del expediente 25000-23-27-000-2007-00251-01(17927)-.

En consecuencia, las decisiones confutadas tienen la categoría de actos administrativos, y como tales, son susceptibles de controversia mediante la vía gubernativa y la judicial, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Pese a que lo anterior evidencia la existencia de mecanismos ordinarios que tornan improcedente la acción de amparo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha enfatizado que en eventos como el sub examine, debe evaluarse cuidadosamente la posible configuración de un perjuicio irremediable, pues si éste se acredita, resulta obligatoria la intervención del juez de tutela (Cfr. sentencia T – 048 de 2013).

Para determinar tal tópico, [E] s necesario tener en cuenta si la negativa de la entidad nominadora es arbitraria e injustificada frente a las razones planteadas por el interesado. De igual manera, en todos los casos será menester que el statu quo que el empleador se niega a modificar cause una vulneración cierta, clara y directa a los derechos fundamentales del trabajador o de uno o más miembros de su familia inmediata, relacionados con la salud, o con la seguridad personal, o con la unidad del grupo familiar al que el trabajador pertenece.

De no cumplirse a cabalidad esos presupuestos, forzoso es concluir que la acción de tutela no tendrá prosperidad. (Sentencia T – 263 de 2013). Lo primero que advierte la Sala es que la negativa de la entidad accionada no resulta caprichosa, por el contrario, encuentra justificación en el ejercicio del ius variandi (« una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus empleados, y se concreta en la facultad de variar las condiciones en que se realiza la prestación personal del servicio, es decir, la potestad de modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo » -sentencia T – 797 de 2005-), claramente orientado, en este caso, por la necesidad del servicio y la oferta de plazas existentes en el lugar al que aspira ser trasladada la demandante.

Tal como se le indicó, en dicha sede se encuentran ocupados todos los puestos de trabajo existentes, y no se requiere la creación de uno nuevo. Esta decisión, por lo tanto, no constituye un acto arbitrario, pues encuentra fundamento en los principios de eficiencia, eficacia y racionalidad del gasto, que rigen las actividades de la Administración Pública.

Así mismo, si se tiene en cuenta que en otra ocasión la actora había solicitado su traslado de Pereira a Bogotá, el cual fue concedido en menos de un mes; ello resulta indicativo de que la presente decisión negativa no obedece a motivos injustificados, sino, se recalca, a su incompatibilidad con el cumplimiento de la función misional de la entidad.

Si existiera la posibilidad de acceder al pedimento, seguramente así se haría, como en la pretérita oportunidad. Debe agregarse que dicha determinación, en criterio de la Corte, no genera un menoscabo cierto, claro y directo de los derechos fundamentales de la accionante ni de su hijo, revestido de tal entidad que haga forzosa la excepcional intervención del juez de amparo.

En efecto, según indicó la libelista, el menor N.S.B.B. residía con su abuela materna en Villavicencio, luego vivió durante diez meses con su madre en Bogotá, pero como sus turnos laborales son irregulares, ella no contaba con el tiempo suficiente para prodigarle el cuidado necesario, lo que conllevó su retorno a la capital del departamento del Meta.

Es posible entonces concluir que en la actualidad, la atención que el niño requiere está siendo suministrada por su red de apoyo familiar, situación que no ha cambiado con la negativa del traslado deprecado, y presumiblemente tampoco sufrirá variación en el futuro. Es decir, dicha determinación no conlleva directa y necesariamente la vulneración de ningún derecho fundamental.

Podría argumentarse que, pese a lo anterior, autorizar el cambio de sede podría eventualmente mejorar las condiciones de vida del menor, en tanto su madre tendría la posibilidad de vivir con él y procurar su cuidado. No obstante, la misma accionante reveló que durante el período en que su hijo residió en Bogotá junto a ella, las condiciones propias de su empleo le impedían brindarle toda la atención que requiere.

No existe ninguna razón que permita anticipar que esto mismo no se presentará, si presta sus servicios en Villavicencio, por lo que resulta aún más discutible que el amparo pretendido tenga las características de necesidad, contundencia y urgencia exigidas para su concesión. En síntesis, no están dados los presupuestos exigidos por la jurisprudencia constitucional para ordenar, en sede de tutela, el traslado solicitado por la demandante.

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 10