CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 98641 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP7421-2018 Radicación n. ° 98641 Acta n.° 184 Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por RENÉ JAVIER ROBLES PACHECO contra la sentencia emitida, el 6 de marzo del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual negó el amparo constitucional promovido contra la Dirección Seccional de Magdalena Medio y la Fiscalía Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito-Unidad de Descongestión Ley 600 de 2000 por la presunta vulneración del derecho fundamental de petición. I.ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que el Juzgado 3º Penal del Circuito de Barrancabermeja emitió, el 22 de agosto de 2014, sentencia condenatoria en contra de RENÉ JAVIER ROBLES PACHECO por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso con acceso carnal violento; en consecuencia, le impuso 233 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso; además, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Decisión que al ser recurrida en apelación fue confirmada en pronunciamiento de 2 de septiembre de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. Ulteriormente, el interno atrás nombrado suscribió, el 25 de septiembre de 2017, escrito con destino a la Dirección Seccional de Magdalena Medio-Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Unidad de Descongestión de Ley 600 de 2000 en la que denuncia penalmente por los delitos de “prevaricato por omisión, falsedad ideológica en documento público y favorecimiento” al fiscal que adelantó el proceso en su contra al considerar que no adoptó la decisión que acorde con las pruebas aportadas en la investigación correspondía por lo cual aduce “si hubo violación al debido proceso”.

Para tal efecto en el citado escrito refiere que, el dictamen médico legal sexológico que se hizo a la menor contenía hechos con capacidad de probar o demostrar su inocencia los que, en su criterio, fueron omitidos por el fiscal, de manera que incurrió en falsedad ideológica en documento público y en prevaricato por omisión, pues no realizó una investigación integral; por ende, sus derechos fueron vulnerados, dado que se realizó una “falsa acusación”, pues la menor “hace saber que tuvo una primera relación voluntaria”, es decir, “inició actividad sexual antes de cumplir sus 11 años de edad”.

Así, alude en su manuscrito de denuncia que, la actuación procesal que se adelantó en su contra fue temeraria, pues no concurrió pronunciamiento respecto a los compañeros sexuales de la menor en atención a la falta de investigación integral con lo cual se afectaron sus derechos al debido proceso, a la libertad personal y a la presunción de inocencia. A la par, en el citado escrito, en el marco del derecho de petición, solicita a la Dirección Seccional de Magdalena Medio-Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Unidad de Descongestión de Ley 600 de 2000 que, se le indique por qué no hubo pronunciamiento frente a la “exclusión u omisión” de los datos de los compañeros sexuales de la menor y de su última relación voluntaria, cuyos datos fueron incorporados en el dictamen médico legal, pues favorecían sus intereses.

Igualmente, solicita información respecto al desconocimiento de la edad de la menor para el momento de los supuestos hechos, pues el registro civil de nacimiento indica 22 de marzo de 1994 lo que demuestra que, “en relación con el dato de la última relación voluntaria” ocurrida en “febrero de 2005” aquella “a los 10 años de edad ya sostenía actividad sexual” y “evidencia que la acusación” es calumniosa e injuriosa en la medida que la menor refiere que ella “iba para los 11 años y a los 11 años él me quitó la virginidad”.

Asimismo, en tal documento solicita se le informe a qué se debe la imputación por el delito de acceso carnal abusivo y de acceso carnal violento, pues el debido proceso implica “no ser juzgado dos veces por el mismo hecho” (folios 7ss. c.o.). En tales condiciones, impetra la intervención del juez de tutela en procura de protección para su derecho fundamental de petición, pues no se ha dado respuesta de fondo a los cuestionamientos plasmados en su escrito de 25 de septiembre de 2017 en precedencia enunciados (folios 1ss. y 20. c.o.).

II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. Admitida la demanda tutelar, en auto de 22 de febrero del año en curso, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, dispuso la notificación de las autoridades accionadas, esto es, la Dirección Seccional de Magdalena Medio y la Fiscalía Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito-Unidad de Descongestión Ley 600 de 2000.

Igualmente, dispuso la vinculación de los Juzgados 1º, 2º y 3º Penales del Circuito de Barrancabermeja (folio 99 c. o.). 2. El Juzgado 3º Penal del Circuito de Barrancabermeja una vez realiza un recuento de las actuaciones evacuadas desde que se inició la investigación, el 6 de agosto de 2008, contra RENÉ JAVIER ROBLES PACHECO y cuya sentencia de primera instancia profirió el 22 de agosto de 2014 alude que al arribar el proceso de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga confirmando el fallo, lo remitió a los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad de Acacias.

Situación a la que suma que el proceso se tramitó con estricto apego a la ley y cumpliendo con las garantías de los derechos fundamentales del actor (folios 105ss. c.o.). 3. La Dirección Seccional de Fiscalías de Magdalena Medio refiere que, el actor acude a la acción de amparo constitucional debido a que, el 25 de septiembre de 2017, presentó a la Fiscalía 5ª Seccional de la Unidad de Descongestión de Ley 600 de 2000 de Barrancabermeja solicitud en la que alude una serie de acontecimientos que corresponden, en criterio aquél, a “irregularidades o conductas delictivas” cometidas por el fiscal a cargo de su proceso.

Situación frente a la cual afirma que, el accionante, a través de la acción, pretende que se modifique la resolución con la que se resolvió su situación jurídica para lo cual plantea presuntas irregularidades cometidas por el fiscal tales como no tenerse en cuenta un dictamen médico legal que expresa que la menor tuvo una relación voluntaria y que implicaría que la presunción de inocencia no se desvirtúo. Concluye que al actor se le garantizó el debido proceso.

Por tanto, solicita declarar improcedente la acción, máxime su carácter subsidiario. Igualmente, informa que se creó la noticia criminal SPOA680816000136201801042 a fin de investigar al fiscal que conoció de la actuación adelantada contra el accionante acorde con la denuncia por él presentada y ello se le dio a conocer al citado (folios 116ss. y 144ss. c.o.). 4.

La Fiscalía Delegada Ante los Jueces Penales del Circuito Unidad de Descongestión de Ley 600 de 2000 aporta el oficio 748 mediante el cual impartió respuesta al actor en el que una vez le informa sobre las actuaciones que se desplegaron en su proceso le precisan que, “no cuenta con ningún elemento del que se le pueda expedir copia…”, pues el proceso se remitió al juez de conocimiento una vez la acusación quedó en firme; además, le indica que la investigación se adelantó acorde con la Constitución y la ley sin concurrir violación al debido proceso ni a los derechos y garantías que le asisten (folios137vto.ss. c.o.). 5.

El Juzgado 1º Penal del Circuito de Barrancabermeja indicó que no se encuentra legitimado por pasiva, pues no adelantó proceso contra el actor; y, el 2º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad se pronunció en igual sentido, de manera que, respectivamente, aluden que no conculcaron los derechos del actor (folios 107 y 109ss. c.o.).

III. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bucaramanga, Sala Penal, negó el amparo. Para tal efecto señaló de cara al derecho de petición presentado por el actor ante la Dirección de Fiscalías del Magdalena Medio a fin de que se dilucidaran las irregularidades que, en criterio de aquél, acudían en el proceso penal por el que se encuentra privado de la libertad que, la fiscalía, el 22 de agosto de 2017, resolvió la petición inicial en el sentido de no acceder a lo pretendido por él. En cuanto a la reiteración de la petición efectuada en escrito de 25 de septiembre del año atrás citado indicó que, el derecho de petición no era el medio idóneo para modificar decisiones judiciales; no obstante, precisó que acorde con la denuncia promovida por el solicitante se creó la respectiva noticia criminal que fue remitida a la autoridad competente a fin de que se haga la correspondiente indagación. Así, concluye que no existió vulneración del derecho de petición del actor, pues la solicitud de 25 de septiembre de 2017 versó sobre aspectos similares a los definidos en la respuesta que se le dio el 22 de agosto del citado año; además, en cuanto a los talantes diferentes planteados en el primero de los escritos enunciados se dispuso investigar la conducta del servidor judicial y ello se puso en conocimiento del accionante.

Respecto a la afectación del debido proceso por las presuntas irregularidades que, en criterio del actor, se presentaron en el proceso que se le adelantó, destacó el juez constitucional que se pretendía atacar las actuaciones de la fiscalía que determinaron al juzgado a proferir sentencia condenatoria desconociendo el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela; así, como que la acción no es el medio de reemplazó del juez ordinario, máxime que los hechos ocurrieron tres años atrás, de manera que tampoco se cumplía el presupuesto de la inmediatez ni se avizoraba la existencia de un perjuicio irremediable (folios 151ss. c. o.).

IV. IMPUGNACIÓN El interno RENÉ JAVIER ROBLES PACHECO impugnó el fallo, para cuyo efecto señaló que solicitó el amparo del derecho de petición y no del debido proceso. Así, insiste en los mismos argumentos plasmados en el libelo tutelar y que frente a ellos no se dio una contestación clara, congruente y de fondo; además, cuestiona que aunque se creó la noticia criminal por el delito de prevaricato por omisión en ella nada se dijo respecto a la conducta de falsedad ideológica en documento público.

Sumó a lo dicho que, la respuesta suministrada el 22 de agosto de 2017 no tiene ninguna relación con la petición que hizo el 25 de septiembre del citado año. Por tanto, reitera conceder el amparo de su derecho de petición y, ordenar a quien corresponda incluir el delito de falsedad ideológica en documento público en la investigación que se inició en razón de su denuncia (folios 161vto.ss. c.o.).

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación del fallo emitido por el Tribunal Superior de Bucaramanga, Sala Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser su superior funcional. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En efecto, fue creada como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, pero no como acción omnímoda ni, por ende, supletoria de los cánones ordinarios para la solución de los conflictos entre el Estado y los particulares o entre éstos. En el presente asunto es claro que la demanda de tutela promovida por el sentenciado RENÉ JAVIER ROBLES PACHECO contra la Dirección Seccional de Fiscalías de Magdalena Medio y la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito-Unidad de Descongestión de Ley 600 de 2000, en esencia, se orientó a censurar la actuación que se desplegó en la etapa instructiva, pues, en criterio de aquél en ella el fiscal a cargo incurrió en irregularidades tales como no adoptar la decisión que correspondía acorde con las pruebas legal y oportunamente allegadas, no investigar lo favorable a él ni tener en cuenta el dictamen médico legal sexológico con capacidad de probar y demostrar su inocencia, pues lo omitió o excluyó, es decir, no existió una investigación integral, de manera que sus derechos al debido proceso y sus garantías fundamentales se afectaron.

En ese orden, aunque el actor, insiste, en que el derecho cuya protección pretende es el de petición, debido a que con el escrito de 25 de septiembre de 2017 elevó esos cuestionamientos a fin de que las autoridades accionadas le informen ¿por qué la falta de pronunciamiento de cara al dictamen?, ¿por qué se le imputó acceso carnal abusivo y acceso carnal violento?, así como ¿por qué se desconoció la fecha de nacimiento de la menor y que ella desde los 10 años de edad sostenía actividad sexual voluntaria?, lo real es que dichos aspectos no pueden definirse a través del mencionado derecho.

Tal aseveración obedece a que, en manera alguna los tópicos enunciados tienen relación con aspectos de carácter administrativo, pues, por el contrario, atañen a asuntos puramente jurisdiccionales; de ahí, entonces, que la resolución de ellos ha debido darse acorde con las normas procesales que determinan la oportunidad de su ejercicio a través del derecho de postulación que, es el que tiene cabida dentro de la garantía del debido proceso y que permite que al interior del proceso los distintos sujetos procesales intervengan en pro de sus intereses mediante el uso de los recursos ordinarios y extraordinarios, proponiendo nulidades o controvirtiendo las pruebas, entre otras muchas formas de ejercer aquél. En efecto, en el ámbito jurisdiccional penal en el que el peticionario tenga calidad de parte, sujeto procesal, víctima o interviniente, el derecho de petición no tiene cabida conforme lo ha reconocido de manera pacífica la Corte Constitucional.

Así las cosas, emerge irrefutable que con los interrogantes que el actor plasmo en el escrito de 25 de septiembre de 2017 lo que, veladamente, pretende no es otra cosa que reabrir un debate superado a fin de que se verifiquen situaciones que fueron objeto de decisión por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador y las normas sustanciales que regulan los temas resueltos y para cuyo efecto esgrime que la actividad procesal desplegada por el funcionario a cargo de la investigación fue irregular y lesiva de sus derechos y garantías fundamentales.

Para la Sala no queda duda que los cuestionamientos que mediante derecho de petición efectúa el actor ha debido hacerlos, insístase, al interior del proceso que se le adelantó por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y acceso carnal violento a través del ejercicio de los recursos previstos en la ley de cara a las situaciones que le generan inconformidad y no pretender revivir mediante el mecanismo tutelar oportunidades fenecidas, máxime cuando la actuación concluyó con sentencia condenatoria de primera instancia que fue confirmada, el 2 de septiembre de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga al definir el recurso de apelación. Súmese a lo dicho que, si de cuestionar la actuación se trataba también tuvo a su alcance otro medio de defensa judicial para obtener la protección de las garantías de corte fundamental que ahora considera agraviadas como era el recurso extraordinario de casación al que no acudió, de manera que resulta claro que desechó la oportunidad procesal para obtener el restablecimiento de los derechos presuntamente desconocidos al interior del proceso.

De manera tal que, no puede ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la falta de gestión, siendo entonces el propio interesado quien no respaldó su posición en el instante procesal oportuno, permitiendo que la actuación se finiquitara con sentencia condenatorio y alcanzara firmeza sin agotar la controversia que ahora propone en sede del mecanismo excepcional de protección frente a una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada y respecto a la que aspira se desconozcan los principios de seguridad jurídica y preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente, además, iría en contravía de la autonomía e independencia que asiste a los funcionarios judiciales.

Al respecto evóquese que esta Corporación ha reiterado que, cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa previstos por el legislador, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente.

Súmese a lo dicho que tampoco se cumple con el presupuesto de la inmediatez, pues si lo cuestionado es la actuación desplegada por la fiscalía en la etapa instructiva y esta se agotó con la resolución de acusación de 2 de agosto de 2011, sobreviene lógico colegir que entre esta fecha y la presentación del libelo tutelar, 28 de diciembre de 2017, transcurrieron más de 74 meses y desde la firmeza del fallo confirmatorio de la sentencia condenatoria, 2 de septiembre de 2015, pasaron más de 27 meses.

Finalmente, si en aras del debate jurídico se admitiera, aunque, claro está, no lo es, que se trató de un derecho de petición tendría que concluirse que al mismo en pretérita oportunidad se le impartió respuesta por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito-Unidad de Descongestión de Ley 600 de 2000 en el que no solo se le informó las diferentes actuaciones desplegadas durante la etapa instructiva, sino que además se le precisa que dicho “despacho no cuenta con ningún elemento del que se le pueda expedir copia…”, pues el proceso se remitió al juzgado que conoció la etapa del juicio una vez la resolución de acusación adquirió firmeza (folios 44ss c.o.).

Y, posteriormente, con oficio 20610-0258 de 5 de marzo de 2018 de cara a la denuncia que el interno RENÉ JAVIER ROBLES PACHECO hizo en el escrito de 25 de septiembre de 2017 en contra del fiscal que adelantó la investigación del proceso por el que fue condenado, la Fiscalía le indicó que “se creó la noticia criminal bajo el radicado SPOA 680816000136201801042…” por el delito de prevaricato por omisión contra aquél, de manera que frente a esas situaciones se observa solventados los cuestionamientos del actor en los términos que era factible darle y sin que de ello pueda derivarse afectación del derecho de petición, máxime que si no está de acuerdo con las respuestas que se suministraron bien puede solicitar aclaración o adición de las mismas (folios 137vto. y 145vto. c.o.).

Así las cosas, se impone la confirmación del fallo impugnado, pues frente a los requerimientos presentados por el demandante, las autoridades accionadas dentro del ámbito de su competencia suministraron la información que era factible, dado el estadio procesal en que se encuentra el proceso. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DECISIÓN TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.

Confirmar el fallo impugnado conforme lo expuesto en la motivación. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Proceso radicado con el número 68081310400320110008501 � CC.

ST-377 de 2002 � SU-111 de 1997 � Cobró firmeza el 11 de agosto de 2011 � Oficio 748 de 22 de agosto de 2017 PAGE 2