CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 91748 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP7417-2017 Radicación No. 91748 Acta No. 172 Bogotá D. C., mayo veinticinco (25) de dos mil diecisiete (2017). 1. VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el ciudadano MARLON LEONARDO GARCÍA ANTOLINEZque contemploa sanci2004,idio en persona protegida remento punitivo e con la finalidad de fijar la pena principal de inhabilita, frente a la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2016 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por medio de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y mínimo vital, presuntamente vulnerados por el Comandante del Distrito Militar No. 52 y el Jefe de Reclutamiento y Control de Reservas de la Zona 5º, autoridades con sede en esa ciudad. 2.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que el señor MARLON LEONARDO GARCÍA ANTOLINEZ fue declarado remiso por no presentarse a resolver oportunamente su situación militar. 2. Enterado de la anterior situación, el afectado solicitó se revocara la decisión, toda vez que: “El día 13 de diciembre de 2012 acudí al Coliseo Vicentenario a la 7:00 a.m. para definir mi situación militar, me encontraba indispuesto de salud presentando paperas y la señorita que estaba en información llamada Ingrid Hernández me dijo que me fuera por mi indisposición y me presentada la semana siguiente al Distrito y después de ahí salgo remiso…la señorita Ingrid Hernández se encuentra trabajando en Bogotá y cuando me presente ya no tuve como justificar que ella me había dicho que me fuera porque me vio indispuesto de salud”. 3.
Mediante Resolución No. 320041 de 2015, el Comandante del Distrito Militar No. 32 del Ejército Nacional con sede en Bucaramanga, con fundamento en las previsiones establecidas en los artículos 41 y 42 de la ley 48 de 1993, si bien levantó la condición de remiso que pesaba sobre el ciudadano MARLON LEONARDO GARCÍA ANTOLINEZ, también lo que lo sancionó con multa equivalente a 03 salarios mínimos legales mensuales. 4.
Notificado de la anterior decisión, el ciudadano referenciado interpuso el recurso de reposición y en forma subsidiaria apelación, pretendiendo en últimas su revocatoria, para lo cual señaló, entre otras cosas que, en aras de resolver su situación militar, el 11 de diciembre de 2011 se presentó en el Coliseo Vicente Díaz y la funcionaria que lo atendió al advertir que estaba enfermo de “ paperas”, afección que consideró era contagiosa, le sugirió que regresara otro día y hablara con ella para reasignar la cita y que quedaba en estado “ aplazado ”.
“Con ello se desvirtúa lo expresado en la resolución en comento, donde es base para la sanción pecuniaria la no asistencia a la cita establecida”. 5. La entidad competente mediante Resolución No. 3208032 fechada 23 de septiembre de 2015, decidió no reponer la decisión de 2015, poniéndole de presente al recurrente que “usted debía presentarse a concentración el día 13 de diciembre de 2012 y no se presentó por lo que fue sancionado de acuerdo con la ley”.
Además, agregó que no aportó “ningún documento que pruebe que el día de la citación a usted lo devolvieron para su casa por presentar sintomatología de paperas y tampoco adjunta historia clínica o epicrisis de la EPS o de SISBEN en donde se pueda observar que usted para la fecha de presentación estaba presentando un percance de salud y por tanto se encontraba incapacitado”. 6.
Comoquiera que el interesado allegó copia de su historia clínica y el Comandante del Distrito Militar No. 52 del Ejército Nacional en comunicación fechada 06 de mayo de 2016 le hizo saber que no la tendría en cuenta debido a que fue presentada extemporáneamente, el actor acudió a la acción de tutela. 7. De ella conoció la Sala de Decisión Familia Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que mediante sentencia dictada el pasado 17 de agosto tuteló a favor del accionante el derecho fundamental al debido proceso.
En consecuencia, ordenó al Comandante de la 5ª Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor MARLÓN LEONARDO GARCÍA ANTOLINEZ, teniendo en cuenta la historia clínica que presentó el 21 de octubre de 2015. 8. En cumplimiento a lo ordenado por el Juez de tutela, la autoridad última referenciada confirmó íntegramente la Resolución No. 3200041 de 2015 proferida por el Comandante del Distrito Militar No. 32 con sede en Bucaramanga.
No sin antes señalar que: “…si la atención médica fue realizada el día diez (10) de diciembre del año 2012 y la incapacidad por dos (02) días se extendía hasta el día doce (12), tenemos que la fecha en la que estaba citado a incorporación correspondía al trece (13) de diciembre de 2012, es decir que la incapacidad no cobijaba la fecha de presentación”. 9.
En vista de lo anterior el señor MARLON LEONARDO GARCÍA ANTOLINEZ recurrió al presente trámite constitucional para que previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, se le protegieran los derechos fundamentales, al debido proceso, trabajo y mínimo vital. Para sacar avante su pretensión, agregó a lo ya señalado al momento de sustentar los recursos interpuestos contra la resolución que lo sancionó con multa de 03 salarios mínimos legales mensuales vigentes que, contrario a lo señalado por la autoridad accionada, la fecha en la que fue citado para resolver su situación militar fue el 11 de diciembre de 2012 “tal como y como se puede evidenciar en la boleta de citación No. 3217973 que allegó al presente tutela ”, y no como lo señaló en el acto administrativo objeto de queja, esto es, el 13 de ese mismo mes y año. Con base en lo expuesto solicitó se dejara sin efecto jurídico la Resolución No. 320041 de 2015, proferida por el Comandante del Distrito Militar No. 32 del Ejército Nacional con sede en Bucaramanga, y en su lugar se le ordenara definier su situación militar, especialmente porque “acudir a un proceso administrativo sería más demorado” y al no “ poseer libreta militar no me otorgan trabajo y me ha tocado trabajar en la informalidad”.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a las autoridades a que hizo referencia el demandante en la petición de amparo y vinculó a los terceros que les pudiera asistir algún interés con la decisión que se tomara en este asunto. 2.
El Teniente Coronel ALFREDO MAHECHA BERNAL Comandante de la 5º Zona de Reclutamiento con sede en Bucaramanga, solicitó se declarara improcedente la acción de tutela por considerar que ajustó su proceder a la Constitución y la ley. Agregó que en su momento no se tomó en cuenta la boleta de citación que ahora hizo referencia el demandante porque no fue aportada en su momento y en el Sistema FENIX “ aparecía como fecha de concentración el día 13 de diciembre del año 2012 y no 11 de diciembre de 2012 como se aprecia en la boleta de citación”.
A la respuesta adjuntó, entre otros documentos, el reporte generado por el Sistema Fénix, donde efectivamente aparece como fecha de incorporación del libelista “13/12/2012 ”; y la solicitud de levantamiento de calidad de remiso elevada por el señor MARLÓN LEONARDO GARCÍA ANTOLINEZ, en la que señaló que “El 13 de diciembre del 2012 acudí al Coliseo Vicentenario a las 7:00 a.m. para definir mi situación militar”.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Cuerpo Decisorio a quo, apoyado en jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, en fallo dictado el 15 de noviembre de 2016, resolvió negar el amparo solicitado por considerar que el acto administrativo a través del cual se le impuso la multa al demandante, debido a su inasistencia a la cita para definir su situación militar, se ajustaba a los parámetros establecidos en la Ley 48 de 1993.
Además, el actor contaba con otro medio de defensa judicial que no había sido ejercitado, como eran las acciones previstas en la jurisdicción contenciosa administrativa, entre ellas la revocatoria directa, máxime cuando no acreditó perjuicio irremediable alguno. 5. IMPUGNACIÓN: Inconforme con el fallo de primera instancia, el señor MARLON LEONARDO GARCÍA ANTOLINEZ con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela lo recurrió y solicitó su revocatoria, para que en su lugar se accediera a sus pretensiones.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Tolima, de la cual es su superior funcional. 2.
La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia nacional (CC. T-864/99), al señalar que …es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 4.
En el asunto sub-exámine la Sala confirmará la decisión recurrida porque pronto se advierte la ausencia del presupuesto atrás referenciado toda vez que el señor MARLON LEONARDO GARCÍA ANTOLINEZ, no logra demostrar de qué manera se le esté vulnerando las garantías fundamentales que pretende proteja el juez de tutela. Precisión que adquiere relevancia si se tiene en cuenta que demostrado está que desde el momento en que el demandante tuvo conocimiento que fue declarado remiso por no haberse presentado oportunamente a resolver su situación militar y con el fin de solicitar el levantamiento de esa condición, fue explicitó en señalar que “El 13 de diciembre del 2012 acudí al Coliseo Vicentenario a las 7:00 a.m. para definir mi situación militar”.
(fl. 114 c. Tribunal). Además, la autoridad accionada acreditó que en el Sistema Fénix relativo a donde se registran las citaciones de los próximos a ser incorporados al Ejército Nacional, respecto al aquí accionante figuraba como fecha “13/12/2012”. Circunstancias, que en principio, restan credibilidad a la copia informal de la citación que ahora quiere hacer valer el actor en este trámite constitucional, en la que presuntamente fue convocado para el “11-Dic-2012”, máxime cuando a pesar el tiempo transcurrido y trámite surtido no lo hizo valer oportunamente ante la autoridad accionada, para que esta a su contara con la oportunidad de establecer su autenticidad. 5.
A lo anterior se suma que frente a la Resolución No. 320041 de 2015, por medio el cual el Comandante del Distrito Militar No. 32 del Ejército Nacional con sede en Bucaramanga, con fundamento en las previsiones establecidas en los artículos 41 y 42 de la ley 48 de 1993, si bien levantó la condición de remiso, también lo que lo sancionó con multa equivalente a 03 salarios mínimos legales mensuales, con argumentos similares a los que pretende hacer valer en esta sede constitucional, esto es, que para la fecha de la citación se encontraba incapacitado, interpuso y sustentó el recurso de reposición y en forma subsidiaria apelación, pretendiendo su revocatoria.
El hecho que las autoridades competentes no hayan accedido a sus pretensiones no es razón suficiente para considerar que se le haya vulnerado algún derecho fundamental al aquí accionante, máxime cuando en la decisión proferida por el Comandante de la 5ª Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional con sede en Bucaramanga, fueron atendidos los planteamientos, llegando a la conclusión que la incapacidad no cobijada la fecha de incorporación esto es, el 13 de diciembre de 2012, acto administrativo que de la documentación que adjuntó a la demanda de tutela se infiere tuvo conocimiento el actor el 15 de octubre de 2016, sin que le hubiere merecido reparo alguno el hecho que no se haya tomado el 11 de ese mismo mes y año como día en que debía presentarse a solucionar su situación militar, como lo quiere hacer ver en esta sede constitucional. 6.
Entonces: si dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico el señor MARLON LEONARDO GARCÍA ANTOLINEZ utilizó el instrumento propicio para viabilizar la protección de sus derechos, aparece entonces el mecanismo de tutela como manifiestamente improcedente porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio judicial previsto de manera ordinaria al interior del respectivo proceso y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de análisis por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente. 7.
A lo anterior se suma que de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 8.
Lo expuesto, le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por el demandante resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 9.
Afirmación que cobra importancia si en cuenta se tiene que como la pretensión última del ciudadano MARLON LEONARDO GARCÍA ANTOLINEZ está dirigida a que el Juez de tutela deje sin efecto jurídico la Resolución No. 3200041 de 2015 proferida por el Comandante del Distrito Militar No. 32 con sede en Bucaramanga, a través de la cual amparado en las previsiones establecidas en la Ley 48 de 1993, le impuso multa equivalente a tres (03) s.m.l.m.v.,m debido a que no justificó en debida forma su inasistencia a la cita que se le hizo para definir su situación militar, si a bien lo tiene, con los argumentos que quiere hacer valer en este trámite constitucional puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento derecho.
Instancia en la que además conforme a las previsiones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, cuenta con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional de la decisión que dice atenta contra sus derechos fundamentales, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir los actos administrativos proferidos por la entidad de mandada. 10.
De otra parte, precisa la Sala que la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.
“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.
(C.C. T-766/2006). 11. Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso, criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que la jurisprudencia nacional (C.C. T-203/1993) sobre el tema puesto a consideración del juez de tutela señaló que “…es claro que -considerada la función que cumple la tutela como mecanismo protector de los derechos fundamentales y el contexto de la norma transcrita- la posibilidad de ejercer la acción en forma conjunta con las que proceden ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, no puede interpretarse en el sentido de hacer que en tal caso su trámite deba surtirse forzosamente ante los tribunales administrativos, entendimiento que limitaría ostensiblemente las posibilidades de protección judicial.
Lo que la norma legal permite, aunque no haya utilizado con propiedad el término "conjuntamente", es el ejercicio simultáneo de la acción ante el juez de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y de las pertinentes ante la jurisdicción especializada. De las precedentes consideraciones se infiere que, ante acciones instauradas respecto de actos administrativos, el juez de tutela no puede asumir la facultad que le confiere la norma mencionada como una autorización de la ley para sustituir al Contencioso Administrativo en la definición sobre la validez de aquellos, ni suponer que podría suspenderlos provisionalmente pues ello representaría invadir el ámbito constitucional de dicha jurisdicción. De allí los precisos términos usados por el legislador para definir el objeto al que ha de circunscribirse la orden judicial para el evento en que prospere la solicitud de tutela transitoria.” 12.
Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.
Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente (CC ST-823 de 1999): Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto). No obstante, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del señor MARLON LEONARDO GARCÍA ANTOLINEZ, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria. 13.
Así pues, al no estar acreditado la presunta vulneración de los derechos fundamentales a que hizo referencia el libelista, la solicitud de amparo, tal como lo puso de presente el Tribunal a quo, resulta improcedente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2016 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 20