CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 91679 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP7416-2017 Radicación No. 91679 Acta No. 172 Bogotá, D.C., mayo veinticinco (25) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: La Sala se pronuncia respecto de la impugnación interpuesta por el Teniente Coronel EDWIN ALFONSO PINZÓN SÁNCHEZ, Director del Dispensario Médico de Cali adscrito a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, contra la sentencia dictada el 04 de abril del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, por medio de la cual amparó a favor del ciudadano CRISTIÁN EDUARDO BERMÚDEZ VALLEJO los derechos fundamentales a la salud y vida, presuntamente vulnerados por la entidad recurrente y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. El señor CRISTIÁN EDUARDO BERMÚDEZ VALLEJO puso de presente que el 17 de febrero de 2015 se incorporó al Ejército Nacional, prestando servicio militar en el Batallón de Infantería No. 7 “General José Hilario López”. 2. Agregó que estando ejecutando labores propias del servicio, notó gran enrojecimiento de sus piernas, acompañado de dolor, inflamación y gran sensibilidad. 3.
Precisó que inicialmente fue atendido en el dispensario del citado Batallón, pero como no fue posible que se curara durante el tiempo que prestó el servicio militar, mediante acta de examen médico de evaluación fue declarado No Ato. 4. Indicó que debido a que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solicitó a medicina interna un concepto médico, fue atendido en el Establecimiento de Sanidad Militar Homro 3015 - Hospital Militar Regional de Occidente, donde el especialista prescribió la práctica de diversos exámenes, entre ellos “electromiografía en cada extremidad (miembros inferiores); sin que se le hubiere practicado, a pesar de que la orden fue dada de carácter prioritario por el médico tratante, y recientemente actualizada. 5.
Adujo que había elevado un derecho de petición insistiendo en la práctica del citado examen, pero la respuesta que le brindó el Dispensario Médico de Cali adscrito a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, fue que debía “acercarse a la Oficina de Auditoría Médica y/o Coordinación Jurídica DMCL Cali; pero cada vez que voy me dicen que no hay convenio y que no pueden realizarme dicho examen, dejándome sumido en este problema que afecta mi salud considerablemente”. 6.
Manifestó que la práctica del examen la necesitaba para establecer qué tipo de enfermedad padece y ser valorado íntegramente en Junta Médica Laboral del Ejército Nacional, donde se decidirá la clase de prestación económico a que pueda tener derecho por afectaciones sufridas cuando prestó el servicio militar. 7. Con base en lo expuesto, el ciudadano CRISTIÁN EDUARDO BERMÚDEZ VALLEJO acudió al juez de tutela en procura de amparo para sus derechos fundamentales a la salud y a la vida.
Motivo por el cual solicitó se ordenara Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al Hospital Militar de Occidente – Establecimiento de Sanidad Militar Homro 3015, cada una dentro de sus competencias, adelantaran las diligencias necesarias “para que me sea practicado el examen Electromiografía en cada extremidad (miembros inferiores) ordenado por el médico tratante”.
A la demanda anexó copia de los documentos que soportan lo dicho. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali admitió la demanda y dispuso comunicar lo pertinente a las entidades a que hizo referencia el demandante en la petición de amparo. 2. El Teniente Coronel EDWIN ALFONSO PINZÓN SÁNCHEZ, Director del Dispensario Médico de Cali adscrito a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, señaló que revisada la base de datos del Centro Nacional de Afiliaciones (CENAF y SALUD.SIS) no encontró que el accionante apareciera activo, “por ende sin derecho a servicios médicos”, por tanto, consideró que no le había vulnerado ningún derecho fundamental.
De otra parte, indicó que como esa dependencia solo está cargo de la prestación de servicios de salud, en los términos establecidos en la Ley 352 de 1997 y el Decreto1795 de 2000, corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional “manejar lo relativo a la afiliación de los usuarios por lo que la activación debe ser igualmente solicitada a esa dependencia”.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en fallo dictado el 04 de abril del año en curso, apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, decidió proteger los derechos fundamentales invocados por el ciudadano CRISTIAN EDUARDO BERMÚDEZ VALLEJO.
Lo anterior, al evidenciar que contrario a lo señalado por la entidad demandada demostrado estaba que el accionante se encontraba afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y a pesar de los requerimientos efectuados no se había procedido a autorizar y realizar el examen “ Electromiografía en cada Extremidad”, ordenado por el profesional de la medicina tratante, el cual consideró era de vital importancia en el proceso médico que se le estaba adelantado.
En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esa decisión, por intermedio de la dependencia que correspondiera, procediera autorizar y realizar al señor CRISTIÁN EDUARDO BERMÚDEZ VALLEJO el examen “ Electromiografía en cada extremidad (uno o más músculos)” que fuera ordenado por el médico tratante.
IMPUGNACIÓN: El Teniente Coronel EDWIN ALFONSO PINZÓN SÁNCHEZ, Director del Dispensario Médico de Cali adscrito a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con argumentos similares a los expuestos al momento de contestar la demanda de tutela presentada por el ciudadano CRISTIÁN EDUARDO BERMÚDEZ VALLEJO, recurrió el fallo del Tribual, insistiendo en que “el usuario infortunadamente no se encuentra activo, razón por la cual este Dispensario Médico no puede prestarle los servicios asistenciales de salud”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional. 2.
El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo (C.C. T-829/2005), motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 3.
Así mismo, el derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles. 4.
Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.
Sobre el particular se indicó “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.” (C.C. T-053/2009).
En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” (C.C. T-650/2009). 5.
Para que la solicitud de amparo prospere contra una E.P.S. -incluidas las que hacen parte del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares-, el servicio de salud o tratamiento que solicita debe ser ordenado por el especialista que viene conociendo de las dolencias que aquejan al usuario, principalmente si se tiene en cuenta que la entidad obligada a prestar el servicio no es la llamada a calificar el acierto o eficacia del procedimiento del galeno. En este sentido la doctrina constitucional ha señalado que es deber proporcionar el suministro de un tratamiento, medicamento o elemento requerido cuando sean necesarios para la preservación de la salud del ciudadano, con mayor razón si se ha establecido que la orden proviene del médico tratante adscrito a la entidad prestadora de los servicios de salud.
Además, se debe demostrar que en realidad existió la negativa de la Empresa Promotora de Salud a suministrar lo pretendido por la accionante para así alegar la vulneración de un derecho fundamental porque el Juez de tutela no puede entrar a dar órdenes con base en supuestas negativas u omisiones. 6. En el presente asunto la Sala confirmará la sentencia impugnada si se tiene en cuenta que con base en la información que reposa en la presente actuación, contrario a lo señalado por el Director del Dispensario Médico de Cali, para el momento en que el señor CRISTIÁN EDUARDO BERMÚDEZ VALLEJO acudió al presente trámite constitucional, esto es, el 22 de marzo del año en curso, acreditó que se encontraba afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.
Precisión que adquiere relevancia si se tiene en cuenta que el Jefe de Recursos Humanos del Batallón de Infantería No. 7 “General José Hilario López”, del Ejército Nacional, certificó que a pesar del desacuartelamiennto del aquí accionante, lo cierto era que “actualmente se encuentra en proceso de Junta Médica”, y en desarrollo de ese proceso fue atendido el 17 de marzo del año en curso en el Hospital Militar Regional de Occidente – Establecimiento de Sanidad Militar Homro 3015 de Cali, tanto así que la especialista adscrita a ese centro de servicios de salud ordenó el examen “ Electromiografía en cada extremidad (uno o más músculos).
Miembros inferiores ”. (fls. 5 y ss. c. Tribunal). A lo anterior se suma, que si en gracia de discusión se aceptara que en los términos señalados por el recurrente, en el sistema CENAY y SALUD ISS el señor CRISTIÁN EDUARDO BERMÚDEZ VALLEJO aparece que “no se encuentra activo”, nada impide que el Director del Dispensario Médico de Cali solicite a la Dirección General de Sanidad Militar proceda a realizar las correcciones del caso, máxime cuando no se acreditó que se hubiere agotado el procedimiento a que hace referencia el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, esto es, la práctica del examen de retiro y se lleve a cabo la respectiva Junta Médica Laboral. 7.
Efectuada la anterior precisión, y como quiera que acreditado quedó que la especialista que conoce de las patologías que presenta el señor CRISTIÁN EDUARDO BERMÚDEZ VALLEJO, el 17 de marzo de 2017, ordenó se le realizara el examen “ Electromiografía en cada extremidad (uno o más músculos). Miembros inferiores”, el cual bueno es precisar había sido prescrito el 23 de noviembre de 2016, (fl. 12 ib.), sin que a la fecha la autoridad accionada haya procedido de conformidad, a pesar de los requerimientos efectuados por el accionante y tener conocimiento de la petición de amparo, son circunstancias que sin lugar a dudas afectan los derechos fundamentales de la parte actora, especialmente porque en los términos señalados por la jurisprudencia constitucional, para tales efectos no se pueden imponer obstáculos administrativos. 8.
Así las cosas, resulta necesario que el Director del Dispensario Médico de Cali adscrito a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, sin mayores requerimientos, disponga lo pertinente para que al señor CRISTIÁN EDUARDO BERMÚDEZ VALLEJO se le practique el examen prescrito por el especialista que atienden las patologías que presenta, el con el fin de brindarle una mejor calidad de vida y se cuenten con mejores elementos de juicio para tomar las decisiones que correspondan en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Confirmar la sentencia proferida el 04 de abril de 2017 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 14