República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 2ª Instancia N° 80.005 Luis Fernando Sulez Gómez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP7416-2015 Radicación N° 80. 005 (Aprobado Acta No. 209) Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil quince (2015) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Luis Fernando Sulez Gómez, quien acude a través de apoderado judicial, frente a la sentencia proferida el 29 de abril de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante la cual le negó la acción de tutela promovida en contra de los Juzgados 2º Penal Municipal ambulante y 2º Penal del Circuito, ambos de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la intimidad, al buen nombre y a la igualdad.

Al presente trámite fue vinculada la Fiscalía 5ª de la Unidad Nacional de delitos contra la propiedad intelectual y las telecomunicaciones de Bogotá.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente forma: (…) El día 09 de octubre del año 2014, la Fiscalía Quinta- Unidad Nacional de Propiedad Nacional Intelectual y Telecomunicaciones, llevó a cabo diligencia de allanamiento a la droguería GÓMEZ CHARA de la ciudad de Popayán, establecimiento de propiedad del señor LUÍS FERNANDO SULEZ GÓMEZ, ello por conocimiento que tenia de la existencia de una red dedicada a la comercialización de medicamentos traídos de Ecuador y Venezuela los cuales eran alterados en sus empaques y leyendas para luego ser comercializados en la Ciudad de Popayán. El día 10 de octubre del mismo año, se lleva a cabo audiencia de control posterior de legalidad, por el Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías de Popayán, declarando la legalidad formal y material de la actuación de allanamiento y registro del 09 de octubre del 2014, al igual que a la orden impartida el 26 de septiembre del mismo año. En miras a lograr la revocatoria de la decisión, la defensa del señor LUÍS FERNANDO SULEZ GÓMEZ, interpone recurso de apelación, la cual fue despachada en forma desfavorable a sus pretensiones por aparte del el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE POPAYÁN. Al hallarse en desacuerdo con las anteriores providencias, el accionante acude a la acción de tutela, por considerar se han violado los derechos fundamentales de la defensa, el debido proceso, la igualdad, intimidad personal y familiar, el buen nombre y la presunción de inocencia con base en los siguientes argumentos: Inicialmente, el accionante critica la posición asumida por parte de señora Juez Segunda Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías de Popayán, al considerar que entró a hacer juicios de valor, que no le son propios dado que este es un aspecto que corresponde al Juez de Conocimiento, indicando que la decisión del togado fue convalidar la acción de la Fiscalía, señalando que ello se dio según la juez "por lo gravedad de los hechos que la Fiscalía está persiguiendo" (sic) Igualmente indica, que el Juez de control de garantías refiere que el escándalo público y mediático sufrido por el señor LUÍS FERNANDO SULEZ GÓMEZ, se ha dado por la misma conducta del procesado, siendo esta una "aterradora extralimitación" de sus funciones como Juez de Garantías, lo cual considera como un trato desdeñoso; cuando lo que se demostró fue la afectación de la dignidad y el buen nombre del administrador y el establecimiento de comercio, al practicarse un allanamiento con un gran despliegue de fuerza pública, "como si estuviera detrás de un capo del narcotráfico o de la guerrilla", indicando además que "el allanamiento no iba apareado con una captura", de ahí la desproporción que considera el accionante.

Refiere que la actuación de la Fiscalía "está fundamentada en el pretérito, en realizaciones instructivas que no corresponden a la actualidad que se exige para acudir a una orden judicial y legalización de esta naturaleza." Al respecto, refiere que el ente acusador dice que "a partir de una fuente no formal, que da cuenta que desde octubre de 2009" se ha detectado la existencia de personas dedicadas a la comercialización de medicamentos de alto costo y los indicados para enfermedades como cáncer, VIH y neonatos, medicamentos adulterados que son traídos de Países vecinos para ser comercializados en la ciudad, sin observación de técnicas de manipulación respeto de cadena de frío y otras irregularidades.

Indica que si la Fiscalía conocía desde el año 2009, de lo cual se han desprendido enjuiciamientos y condenas "¿Por qué en vez de un averiguatorio autónomo y garantista, determinan aplicar esa misma actividad al señor LUÍS FERNANADÓ SULEZ, sin siquiera haber sido versionado?" Hace referencia a otras personas procesadas de las cuales una ha sido condenada y otra más está en juicio oral, indicando que "si había lugar a otra investigación así se debió tratar y se habría apreciado que en el caso del señor LUÍS FERNANDO SULEZ GÓMEZ, no se tenía porque haber allanado el inmueble donde funciona este establecimiento".

Destaca, que el Fiscal enuncia que la investigación se inicia desde el año 2009, indicando además, que el marco de investigación del señor SULEZ, "no es objeto de la presente diligencia" razón por la que cuestiona en donde está el debido proceso, el respeto por su dignidad y su presunción de inocencia. Refiere que se ha desconocido el derecho de defensa y el debido proceso al no ser comunicado que se le estaba investigando o haberle escuchado en versión libre, como lo señala la jurisprudencia nacional "sentencia C 127/11" (sic).

Destaca que la desproporción del descomunal operativo" de allanamiento no podía ser convalidado por un Juez de garantías, según la sentencia referida anteriormente, indicando que cuando se acude a afectar derechos constitucionales fundamentales el operador Jurídico debe prever las consecuencias, siendo que en el presente caso fue el investigado quien manifestó a los funcionarios que realizaron el allanamiento que se estaban vulnerando derechos fundamentales.

Argumenta, que incluso se afectaron derechos de terceros, porque durante el operativo no se permitió la entrega de medicamentos, a lo que el Juez "en un prejuzgamiento horrible dice que fue para evitar que tomasen medicamentos alterados", lo cual considera como un prejuzgamiento preguntándose ¿de dónde saco esa conclusión la señora Juez?, resaltando que de ser así lo indicado era sellar el establecimiento, cosa que no sucedió porque el establecimiento sigue funcionando hasta la fecha.

Asegura el actor, que al no encontrarse el medicamento ESPRAISEL, se llevaron otros medicamentos ajenos a la investigación aspectos que fueron convalidados por la Juez de Garantías. Alega, que el criterio de necesidad de la orden, no fue sustentado suficientemente por la Fiscalía, señalando, que si la Fiscalía había acopiado unos EMP, SIN CONFLUIR EN UNA IMPUTACIÓN de cargos que razón tenía para realizar un allanamiento.

Denuncia una disonancia entre la dirección que aparece en la orden de allanamiento, con la dirección en que se efectúo la misma, indicando que la Fiscalía asegura que "la DROGUERÍA GÓMEZ CHARA, tenía la misma dirección de carrera 11 # 5-97, que no corresponde a la que se acudió carrera 6 No. I4N 19", aspecto que no fue apreciado por la Juez de Garantías.

Asegura, que si la Fiscalía inicio las investigaciones en el año 2009, al haber transcurrido más de cinco (05) años, ya estando en etapa de Juicio oral, el Fiscal decide recoger otros elementos para sustentar sus argumentos en Juicio y devuelve en la investigación, no siendo esta la oportunidad en aplicación del principio de preclusión. Con estos argumentos, el defensor del señor SULEZ GOMEZ, solicita se declare la ilegalidad formal y material de la diligencia allanamiento, dejando sin efecto las decisiones de los funcionarios que impartieron legalidad al procedimiento.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán negó el amparo tras considerar que no se pueden tildar de irregulares la actuaciones adelantadas por los despachos judiciales accionados, ya que el actor hace una serie de calificaciones subjetivas que corresponden a diferencias de interpretación, que no constituyen soporte suficiente para ser tratado por vía de tutela.

LA IMPUGNACIÓN Luis Fernando Sulez Gómez, por conducto de abogado, reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que los accionados lo prejuzgaron, ubicando una audiencia preliminar como si se tratara de la etapa de juicio. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos al debido proceso, a la defensa, a la intimidad, al buen nombre y a la igualdad del interesado, dentro del proceso penal adelantado en su contra.

Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Si la actuación penal no ha finalizado, la tutela se torna improcedente. El amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

No tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. Es allí, ante el juez natural, donde el peticionario puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, recurrirlas, hasta llegar a la casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto.

En el presente caso, está demostrado que el proceso penal adelantado en contra del accionante aún no ha concluido, pues ni siquiera se celebrado la audiencia de formulación de acusación. En consecuencia, como la causa que se sigue en su contra está en curso, no le es permitido al juez constitucional intervenir en el mismo, debido a que en su interior existen los medios de defensa aptos para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados, esto es, dentro de la etapa de juzgamiento, de apelación de la sentencia y, en casación, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada.

Nótese que de acuerdo con lo previsto en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, el accionante tiene la posibilidad de alegar al interior de dicha audiencia, la supuesta nulidad de lo actuado. De otra parte, no es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar algún perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.

Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia T-1316/01, dijo: (…) En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad.

(Subrayas fuera de texto). En tales condiciones, se advierte que la tutela de forma transitoria no está llamada a prosperar, ya que el accionante no demostró los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable, máximo cuando, se insiste, existen los mecanismos de defensa aptos para exigir el respeto de sus derechos fundamentales.

En relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que el accionante haya sido discriminado por la autoridad demandada, en relación con otras personas. Cabe precisar al respecto que cada asunto de competencia del juez natural debe ser valorado de manera individual, amparado en los principios de autonomía e independencia judicial, consagrados en el artículo 228 de la Carta Política, en tanto sus efectos son exclusivamente inter partes.

Por las razones expuestas, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en este proveído.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Trámite.

Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes; concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato.

Resuelto lo anterior concederá la palabra al fiscal para que formule la correspondiente acusación. El juez deberá presidir toda la audiencia y se requerirá para su validez la presencia del fiscal, del abogado defensor y del acusado privado de la libertad, a menos que no desee hacerlo o sea renuente a su traslado. También podrán concurrir el acusado no privado de la libertad y los demás intervinientes sin que su ausencia afecte la validez.

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