República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación: 79.727 BRAULIO WINDSOR BOLAÑOS MORENO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP7399-2015 Radicación N°. 79.727 (Aprobado Acta N°. 209) Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil quince ASUNTO Se decide la impugnación formulada por Braulio Windsor Bolaños Moreno frente a la decisión proferida el 20 de abril de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual negó la acción de tutela interpuesta contra el Ministerio Nacional de Defensa y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Del engorroso escrito de tutela se desprenden los siguientes: 1. Manifiesta el accionante que se incorporó al Ejército Nacional como soldado regular el 25 de enero de 1998. 2. Luego, fue condenado a 54 meses de prisión y privado de la libertad por un delito que no indicó, razón por la cual, afirma, fue retirado del servicio el 8 de junio de 2011. 3.

Sostiene que el 12 de marzo de 2014 le fue concedida la libertad provisional y el 21 de octubre siguiente elevó derecho de petición ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en el cual solicitó la convocatoria de la Junta Médica Laboral para que le realizaran los exámenes médicos de retiro que nunca le fueron practicados. 4. Ante la falta de respuesta promovió acción de tutela ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá contra entidad referida, la cual fue negada en fallo del 25 de enero de los corrientes por configurarse un hecho superado, ya que en el curso de la acción la parte demandada respondió el requerimiento del quejoso indicándole las razones por las cuales no era procedente lo solicitud. 5.

Sostiene que en esta ocasión acude a la intervención del juez constitucional para que se ordene a las partes accionadas a convocar la junta médica laboral para que valoren su estado de salud y autoricen los medicamentos y procedimientos a que hayan lugar. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la solicitud de amparo al constatar que la situación que dio origen a la solicitud de amparo ya había sido objeto de petición, específicamente cuando el 20 de enero de 2015 la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le indicó las razones por las cuales no era posible convocar una junta médica laboral, ello en virtud de la acción de tutela que promovió ante el Consejo Seccional de la Judicatura de esta ciudad.

Precisó el juez colegiado que el derecho de petición presentado en aquella ocasión por el actor, omitió manifestar que por encontrarse privado de la libertad, no pudo realizar las gestiones tendientes a que se procediera a su valoración por parte de la Junta Médica Laboral. Agregó que al haber sido definida la situación planteada por el actor a través de un acto administrativo, bien puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativo para cuestionar la negativa de su requerimiento.

LA IMPUGNACIÓN A cargo de Braulio Windsor Bolaños Moreno, quien insistió en las mismas pretensiones de la demanda e indicó que en casos similares la Corte Suprema de Justicia ha concedido el amparo a otros militares que fueron retirados estando enfermos y detenidos ordenando la valoración médica por parte de la Junta Médica Laboral. Refiere que la presente acción no es igual a la fallada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, porque la presente es «para que se me reconozca el derecho a mi junta médica».

PROBLEMA JURÍDICO A la Sala le corresponde determinar, si las autoridades castrenses accionadas, desconocieron algún derecho fundamental al quejoso por no autorizar la convocatoria de una Junta Médica Laboral. CONSIDERACIONES 1. Acotación Previa En esta ocasión no se dan los presupuestos para estimar que la presente solicitud de amparo es temeraria, por cuanto en la acción resuelta por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá se fundó en la presunta vulneración al derecho de petición, en cambio en esta oportunidad el quejoso solicita directamente la convocatoria de una Junta Médica Laboral bajo la justificación de que al momento de ser retirado del Ejército Nacional no se le practicaron los exámenes médicos por encontrarse privado de la libertad, hecho que no fue puesto en conocimiento en la primera tutela. 2.

Caso en concreto. La Sala confirmará el fallo recurrido, por cuanto no se evidencia ninguna vulneración frente a los derechos reclamados. Las razones son las siguientes: 1. Si bien la acción de tutela es un mecanismo informal a través del cual los ciudadanos pueden reclamar el amparo de sus derechos fundamentales cuando estos han sido vulnerados por alguna autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular, también lo es que no se trata de un instrumento del cual se pueda abusar en su ejercicio como sucede en este caso.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el más elemental, la existencia cierta de un agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional (CC T-864/99): (…) es indispensable “un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral” del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 2. En efecto, en esta ocasión, no se advierte que las partes demandadas hayan vulnerado concretamente algún derecho fundamental en cabeza del tutelante, porque como bien lo refirió el Tribunal, el asunto que persigue ya fue objeto de estudio por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

El 20 de enero de 2015, mediante oficio número 00659 el Oficial Jurídico de la Sección de Medicina Laboral de la parte demandada le informó al accionante las razones por las cuales no era procedente su petición de convocar a una Junta Médica Laboral en los siguientes términos: (…) en atención a la petición de la referencia, me permito informarle que una vez revisado el Sistema Integrado de Medicina Laboral, se puede evidenciar que lo correspondiente al señor SLP ® Braulio Windsor Bolaños Moreno su fecha de retiro corresponde al 8 de junio de 2011.

Según el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000 establece el término que se debe tener en cuenta para la definición de la capacidad laboral: Artículo

8. EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos (…) ARTÍCULO 47, PRESCRIPCIÓN. Las prestaciones establecidas en el presente decreto prescriben: a. Las mesadas pensiones en el término de tres (3) años. b. Las demás prestaciones en el término de un (1) año. Es preciso indicar que el decreto antes mencionado es de conocimiento de nuestros miembros de la Fuerza y por consiguiente no sirve de excusa el desconocimiento del mismo por la presunta falta de información de la Institución y en él está claro que la Dirección de Sanidad no se encuentra en la obligación de llamar a conminar a los soldados del Ejército Nacional a realizar sus exámenes psicofísicos teniendo la obligación de estar atentos a los términos y actuaciones que deba realizar con el fin de definir su situación médica laboral.

Por lo anterior me permito manifestar que no es posible acceder a su petición ya que los términos se encuentran prescritos. Lo expuesto pone de presente que Braulio Windsor Bolaños Moreno a través de este mecanismo insiste en una pretensión que ya fue definida por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, evidenciándose en el fondo su inconformidad con lo resuelto.

Bajo ese entendido, en camino correcto es cuestionar la decisión del ente referido ante la jurisdicción contenciosa administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto es el escenario propicio para insistir en las presuntas irregularidades que impiden convocar la Junta Médico Laboral que tanto depreca.

Finalmente, frente a lo expresado en la impugnación en el sentido de que esta Sala en asuntos similares ha amparado los derechos fundamentales a favor de algunos exmilitar que fueron retirados estando enfermos y detenidos, se evidencia que ello no es cierto, pues de los dos fallos que allega en respaldo de su afirmación se observa que ninguno de los accionantes estuvo privado de la libertad y la circunstancias que rodearon cada caso no se asimilan en nada al presente.

Son estas las razones por las cuales el fallo será ratificado como se anunció en reglones anteriores. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 9