Radicación Nº 89701 SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP739-2017 Radicación N° 89701 Aprobado acta N° 21 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por MYRIAM POVEDA ROJAS, en su condición de Personera Municipal del Municipio de Andalucía (Valle del Cauca), contra la sentencia emitida el 28 de noviembre de 2016 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Penal, mediante la cual negó el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la salud, vida, agua potable y ambiente sano, promovido por la mencionada a nombre propio y como agente oficioso de los habitantes del referido municipio y de Bugalagrande, presuntamente conculcados por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca-CVC.
I.ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que la accionante en su condición de Personera Municipal alude la presunta existencia de irregularidades en el desarrollo del estudio de prefactibilidad y factibilidad que para la construcción del proyecto embalse en la quebrada El Buey con trasvase de aguas del río Bugalagrande cimentando un dique de contención se realizó por convocatoria de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca-CVC en el 2014, pues aquél no fue socializado ante la comunidad y personas afectadas como tampoco se hizo estudio de impacto social y ambiental.
Situación a partir de la cual advierte que de materializarse el mencionado proyecto los pobladores de los municipios de Andalucía y Bugalagrande quedarían sin agua para potabilizar, máxime que las consecuencias humanas, ambientales, hídricas, sociales, laborales, salubres, sanitarias, agrícolas, étnicas y económicas de desviar casi diez kilómetros el cauce del río con relación a su desembocadura en el río Cauca no se evaluaron, de manera que los habitantes de dichas zonas quedarán sin el agua necesaria para su subsistencia y la de sus cultivos.
Acorde con lo anotado alude la afectación del derecho a gozar del total caudal del río Bugalagrande, pues de otra forma las personas asentadas en dichas regiones no podrán satisfacer las necesidades vitales como tampoco atender la producción de alimentos para su subsistencia y comercialización como y menos acceder a un ambiente sano derivado del derecho al agua.
Por tanto, solicitó que se ordene la suspensión total y definitiva de toda clase de proyectos en trámite, licencias o propuestas presentes o futuras relativas al uso de las aguas, a la construcción, a la afectación y extracción por sistemas mecánicos de material de la cuenca del río Bugalagrande a sus tributarios o afluentes y en especial se suspenda de manera total y definitiva la continuación del estudio de factibilidad y del proyecto denominado embalse de la quebrada El Buey o del río Bugalagrande o en su defecto se brinde protección permanente y futura a la cuenca de la mencionada corriente y en especial el área del Páramo de las Hermosas (folios 1ss. c.o.1).
II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. Admitida la demanda tutelar, en auto de 15 de noviembre de 2016, el Tribunal Superior de Buga, Sala Penal, dispuso la notificación de la autoridad accionada, esto es, la Corporación Autónoma Regional del Cauca-CVC. Además, oficiosamente vinculo a los Ministerios de Medio Ambiente, Minas y Energía, el Instituto Alexander Humboldt, la sociedad Acuavalle, los Concejos Municipales de Andalucía y Bugalagrande, la Defensoría del Pueblo y la Personería Municipal de Cali-Valle (folios 590s. c.o. 3). 2.
La presidente del Concejo Municipal de Andalucía se adhirió a las pretensiones de la demanda, pues el concejo pública y unánimemente se ha opuesto y rechazado el proyecto del embalse quebrada El Buey por afectar el río Bugalagrande, máxime que la comunidad en cabildo realizado el 27 de agosto de 2016 se pronunció negativamente de cara a la construcción del referido dique (folios 602ss. c.o.3). 3.
El Director General del Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Humboldt, una vez refiere el marco normativo y funcional de las entidades en el proceso de delimitación de páramos, afirmó que realizó la entrega de los productos e insumos acordados sin que tenga injerencia alguna en lo referente a la elaboración de los actos administrativos, pues ello incumbe al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (folios 616ss. c. o. 3). 4.
El Defensor del Pueblo de la Regional Valle del Cauca, luego de referirse a la naturaleza jurídica, funciones y atribuciones que le otorga la ley a la entidad que representa, afirmó que no interviene en las políticas de tipo ambiental que ejecuta la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca-CVC por lo cual no acude acción u omisión de su parte que derive en la afectación de los derechos invocados por la accionante.
Además, frente al tema del agua advirtió que se trataba de un proyecto en etapa de factibilidad que posteriormente requiere de un pronunciamiento de Diagnóstico Ambiental de Alternativas por parte de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales-ANLA y cuyo trámite exige permanente comunicación con la comunidad (folios 624ss. c.o. 3). 5.
La Directora Territorial de la Dirección Ambiental Regional Centro Norte de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca-CVC, adveró que en el proceso de convocatoria pública de los estudios de prefactibilidad y factibilidad de alternativas de conformación de embalses de regulación de caudales en algunas cuencas del Valle del Cauca no se recibieron observaciones de la comunidad de la zona de influencia ni de autoridad alguna.
Destacó en cuanto al estudio de factibilidad que se encuentra a nivel de “posibilidad”, es decir, en estudios cuya función es validar las potencialidades que se lograrían al regular el agua de exceso del río Bugalagrande para almacenarla en la quebrada El Buey, de manera que es necesario continuar con el proyecto, revisar la viabilidad en las siguientes etapas en las que es imprescindible contar con el estudio de impacto ambiental aprobado por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales-ANLA en el que deben plasmarse las consideraciones de la comunidad del área de influencia. Además, una vez se obtengan los estudios de factibilidad son entregados a los municipios, pues su construcción corresponde a los entes territoriales que adelantan las gestiones necesarias para definir si ejecutan o no el proyecto y para cuyo efecto deben respetar el principio de participación ciudadana.
Añadió que en las socializaciones del proyecto se ha informado a la comunidad que se busca es el aprovechamiento eficiente del recurso hídrico de la región por parte de la colectividad, pues, precisamente, los estudios de factibilidad pretenden entregar opciones que permitan almacenar agua en periodos de lluvia y crecientes para mantener una reserva que pueda ser aplicada en periodos secos de manera técnica, económica, social y ambientalmente viable y sin que los requerimientos de agua de la zona de influencia se vean afectados como tampoco los ecosistemas de páramos.
Por tanto, solicitó negar por improcedente el amparo constitucional invocado (folios 625ss. c.o.3). 6. El apoderado del Ministerio de Minas y Energía afirmó que la entidad debe ser exonerada de responsabilidad por falta de legitimación en la causa por pasiva (folios 659ss. c.o.3). 7. El Gerente de la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca-ACUAVALLE S.A. ESP., adveró que en su condición de operador de los servicios públicos domiciliarios de las poblaciones de Bugalagrande y Andalucía hace uso de las aguas del río acorde con las licencias vigentes que ostenta y los volúmenes de agua autorizados por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca-CVC, de manera que no ha puesto en riesgo el recurso hídrico (folios 667ss. c.o.3). 8.
El Director de Participación Ciudadana y Defensa del Interés Público de la Personería de Cali resaltó la publicación que la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca-CVC efectúo en su página oficial referente a que el “Embalse de la Quebrada El Buey No Sera Construido” y de cuyo texto trascribió que “…el ingeniero Materon Muñoz aclaró a los alcaldes de Sevilla, Andalucía y Bugalagrande que la CVC solo llega hasta el nivel de estudio pero que son las administraciones municipales y la propia Gobernación los encargados de llevar el liderazgo para su ejecución sí así lo consideran…”.
Además, “como los alcaldes, unánimemente expresaron el no querer desarrollar el proyecto, la CVC no va acometer la etapa siguiente que corresponde al diseño del proyecto…” (folios 669ss. c.o.3). III. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Penal, negó la acción de tutela al considerar que la actuación daba cuenta de la inexistencia de vulneración del debido proceso por parte de la entidad accionada como de ninguno de los derechos aducidos por la demandante, pues no concurría evidencia física del daño en la actuación, pues por ahora solo corresponde a un estudio de factibilidad o prefactibilidad de un proyecto en el que no se han agotado todas sus etapas y procesos legales que incluyen la intervención de la comunidad; así, como los permisos y licencias obligatorios para esa clase de proyectos.
Sumó a lo dicho que las manifestaciones de la accionante quedaron en simples especulaciones y conjeturas hipotéticas no constatables probatoriamente. Además, la vía contenciosa era la más apta y competente para ventilar la protección de los derechos reclamados (folios 672ss. c.o.3). IV. IMPUGNACIÓN MYRIAM POVEDA ROJAS, en nombre propio y como Personera del Municipio de Andalucía, impugnó el fallo e insistió que no se trata de “almacenar agua en periodos de lluvia y crecientes para mantener una reserva que pueda ser aprovechada en periodos secos de una manera técnica, económica, social y ambientalmente viable”, pues la prueba que aportó evidencia que esos proyectos desarrollan la necesidad de trasvasar todas las aguas del río Bugalagrande por túneles y conductos a las poblaciones de Zarzal y la Paila, construir una central hidroeléctrica, vender y privatizar toda el agua que corre por el cauce de los citados municipios y los excedentes a “Sara Brut y a los cultivadores de caña de la región cercana al embalse” y dejar sin agua para potabilizar a más de cien mil habitantes de la zona de influencia. Agregó que la construcción de las obras descritas en el proyecto de factibilidad debe tener un estudio de impacto ambiental aprobado por la ANLA y a la fecha no lo tiene.
Así, insistió en la procedencia del amparo respecto a su derecho subjetivo al agua en conexidad con el colectivo de la comunidad de la zona de influencia a gozar de un ambiente sano. Por tanto, solicitó realizar un detallado examen del estudio de factibilidad a fin de que se comprenda la amenaza que se deprende del proyecto de la Corporación accionada (folios 720ss. c.o. 3).
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Buga, Sala Penal, de la cual es su superior funcional.
Sin duda la acción de amparo constitucional pretende garantizar los derechos establecidos en la parte dogmática de la Constitución Política, máxime que en ésta se trazó, en forma general, su naturaleza y procedibilidad. Es así como se creó ´”la acción de tutela como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales para dotar a las personas de un mecanismo expedito que posee las siguientes características: Subsidiario, porque sólo procede si no existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo.
Inmediato, debido a que su propósito es otorgar sin dilaciones la protección a la que haya lugar. Sencillo, porque no exige conocimientos jurídicos para su ejercicio. Específico, porque se creó como mecanismo especial de protección de los derechos fundamentales y por último, es Eficaz, porque siempre exige del juez un pronunciamiento de fondo bien para conceder o bien para negar lo solicitado.
Estas condiciones se concretan en la definición de un trámite preferente y sumario ” (CC. Auto 053 de 2002). Desde dicha perspectiva, se tiene que no toda pretensión de protección de los derechos fundamentales tiene en la acción de tutela la vía más expedita y segura para su consecución, pues, ciertamente, su finalidad no es la de reemplazar el ordenamiento jurídico preexistente, como tampoco el de sustituir los trámites procesales que, como manifestación del artículo 29 de la Constitución Política, se han previsto.
Entonces acorde con los artículos 86 de la Constitución Política y numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela constituye un medio de defensa judicial subsidiario y residual que sólo opera cuando no existe otro instrumento de protección judicial, o cuando a pesar de existir, se invoca como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse como un componente de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
Al respecto la Corte Constitucional ha expresado: “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes” (C-543/92) y debe ser de esa manera, pues, ciertamente, los diversos ordenamientos jurídicos establecen medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar, al interior de los procesos, la protección de los derechos y las garantías fundamentales; de ahí, que desconocerlos implicaría desnaturalizar la acción de amparo constitucional para tornarla en mecanismo de reemplazo de los procedimientos ordinarios.
En ese orden de ideas y circunscritos al arsenal probatorio obrante en la actuación, la Sala confirmará el fallo impugnado, bajo el principio de subsidiariedad de la acción constitucional e inexistencia de un perjuicio irremediable, pues se advierte la existencia de otro mecanismo judicial, lo que hace evidente la improcedencia del amparo demandado.
Evóquese que si bien es cierto se invoca la protección de garantías superiores como la salud, un ambiente sano, el agua potable e incluso la participación en materia ambiental, la conculcación que frente a estos alude la impugnante la radica en los estudios de “prefactibilidad y factibilidad de alternativas de conformación de embalses de regulación de caudales en algunas cuencas del Valle del Cauca”, en especial en la cuenca Bugalagrande que, en su criterio, afectara la disponibilidad de agua y el medio ambiente en la zona de influencia, esto es, las poblaciones de Andalucía y Bugalagrande.
Situación que permite establecer que se trata, en esencia, de aspectos relacionados con derechos de carácter colectivo. Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido: La titularidad del derecho al agua como derecho subjetivo está en cabeza tanto de los individuos como de la comunidad; por ello, la jurisprudencia ha precisado que este derecho comparte la naturaleza de derecho individual y colectivo.
El derecho al agua es un derecho colectivo, por ejemplo, respecto de la obligación de protección y conservación de las fuentes hídricas para las generaciones futuras.[footnoteRef:1] Estas obligaciones serán, en consecuencia, reclamables por medio de acciones judiciales como las acciones populares. (T-790/14) [1: Sentencia T-418 de 2010: “Hay dimensiones del derecho que generan obligaciones de respeto, de protección y de garantía, de las cuales no son titulares las personas individualmente, sino colectivamente.
Las protecciones de las fuentes hídricas de las cuales puede depender eventualmente el consumo de agua de las futuras generaciones, hace parte, sin duda, de los ámbitos de protección del derecho al agua, pero no se trata de un derecho individual.”] En cuanto a la regulación constitucional del derecho al ambiente sano, resulta que éste parte de los derechos colectivos, cuya característica fundamental consiste en que su titularidad trasciende al individuo -y, en consecuencia, al concepto de derecho subjetivo- para radicarse en el ser humano como ser social; de forma correlativa, la protección de estos derechos no se radica en cabeza de un actor social o estatal específico, sino que incumbe a cada una de las esferas que componen el entramado social, de forma que su conservación impone deberes a los particulares, las empresas, el Estado, y la comunidad internacional” (C-377/02).
Y frente a tales derechos, innegablemente, el ordenamiento jurídico prevé un mecanismo idóneo y eficaz de protección cual es la acción popular, cuya finalidad es la de resguardar los derechos e intereses colectivos, a través de su prevención y restauración. Al respecto el artículo 2º de la Ley 472 de 1998, que desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política en relación con el ejercicio de las acciones populares, señala que las mismas “…se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anteriores cuando fuere posible".
Y en la sentencia de constitucionalidad atrás referida sobre el tema se afirmó: “ 1.2. Ahora bien. Más allá de la indudable relevancia constitucional que posee el derecho a un ambiente sano, su protección a través de la acción de tutela se encuentra seriamente restringida, pues el constituyente previó la existencia de acciones especialmente diseñadas para la protección de los derechos colectivos, como son las acciones populares.
Estas acciones, por una parte, superan en idoneidad a la acción de tutela, pues su legitimidad radica en cabeza de cualquier persona; ofrecen un escenario amplio de discusión probatoria y normativa; permiten la imposición de medidas preventivas, y son acciones de carácter principal que pueden coexistir con otras acciones judiciales. Por otra parte, se trata de acciones con una efectividad próxima a la de la acción de tutela, pues comparten características de ésta como el carácter preferente, la celeridad y la prevalencia del derecho sustancial ” (negrillas fuera de texto).
En ese orden de ideas, fácil se advierte que las alocuciones de la impugnante convergen, sin duda, en la hipótesis de improcedencia del amparo constitucional, pues son temas que deben ser tratados a través de las acciones populares, mecanismo judicial que no ha sido ejercitado por la demandante a pesar de que es tan o, incluso, más garantista que la misma acción de tutela, pues al igual que ésta, según se dijo en precedencia, tiene carácter preventivo en su naturaleza jurídica.
Súmese a lo dicho que en la medida que la afectación de derechos se aborda a partir de un proyecto de prefactibilidad y factibilidad de alternativas de conformación de embalses, cuyo objetivo es contar con información sobre él, mostrando las alternativas que se tienen y las condiciones que lo rodean, sobreviene lógico colegir que al encontrarse apenas en investigación o análisis preliminar, es decir, en proceso de verificación de su viabilidad técnica, legal, administrativa, socioeconómica y financiera implica que aún faltan etapas por superar, tales como la obtención de permisos o licencias, entre otras, tanto así que por eso la corporación accionada afirma que el proyecto escasamente se encuentra en “nivel de posibilidad” o de estudios de certificación de las potencialidades que se obtendrían de regular el agua de exceso de la referida cuenca hídrica.
Añádase que tales estudios no incluyen el diseño del proyecto ni mucho menos su materialización, pues de superarse todas las fases la consolidación de su construcción corresponde a las entidades territoriales que en últimas son las que deciden si ejecutan o no el proyecto hídrico. Situación permite concluir que la conculcación de los derechos se hace radicar en un hecho futuro e incierto lo que por este aspecto también hace improcedente la acción de tutela.
Finalmente, no ésta demás señalar, claro está, sin desconocer la importancia que ostentan las garantías en precedencia reseñadas, que la presencia de un perjuicio irremediable deviene desvirtuado, dado que la conculcación o amenaza de los derechos invocados resulta no solo hipotética sino carente de soporte probatorio, máxime cuando en ningún momento se ha limitado, suspendido o impedido el consumo de agua potable.
Bajo tales consideraciones, se impartirá confirmación a la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo recurrido. 2. Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.
Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16