CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 79845 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP7378-2015 Radicación No. 79845 Acta No. 209 Bogotá, D.C., junio once (11) de dos mil quince (2015). 1. VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado del ciudadano JUAN DE LA CRUZ ÁLVAREZ CARVAJALque contemploa sanci2004,idio en persona protegida remento punitivo e con la finalidad de fijar la pena principal de inhabilita, frente a la sentencia proferida el 22 de abril del año en curso por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, petición, debido proceso, igualdad, vida, salud y mínimo vital, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad Militar y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL”. 2.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que JUAN DE LA CRUZ ÁLVAREZ CARVAJAL, es Suboficial del Ejército Nacional con asignación de retiro desde el 11 de abril de 1969.
2. VÍCTOR HUGO ÁLVAREZ AGUILAR, hijo del ciudadano referenciado, desde el 8 de febrero de 2000 lo vinculó en calidad de beneficiario a la EPS Salud Total. 3. Como quiera que mediante comunicación fechada 24 de diciembre de 2014, la citada EPS requirió al cotizante para que informara si su padre “estuvo o se encuentra en la actualidad afiliado en algún régimen de excepción en salud”, JUAN DE LA CRUZ ÁLVAREZ CARVAJAL solicitó a la Dirección General de Sanidad Militar “el retiro definitivo del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares”, con el fin de continuar afiliado a Salud Total EPS. 4.
Mediante comunicación No. 380584 de enero 23 de 2015, el Coordinador del Grupo de Afiliación y Validación de Derechos de la Dirección de Sanidad Militar, le hizo saber al interesado que por ostentar la calidad de retirado del Ejército Nacional no se le aplicaban las previsiones establecidas en la Ley 100 de 1993, por ende, de acuerdo con lo estatuido en el numeral 2º del literal a) de la Ley 352 de 2000 “usted es cotizante obligatorio del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional”.
5. JUAN DE LA CRUZ ÁLVAREZ CARVAJAL, recurrió nuevamente a la entidad referenciada para que fuera retirado del sistema de salud militar, alegando esta vez que por información suministrada por la EPS Salud Total, había sido desactivado por multiafiliación a partir del 1º de enero de 2015, así como la dificultad para obtener una cita médica y el mal servicio prestado en Sanidad Militar. 6.
El Mayor General del Aire JULIO ROBERTO RIVERA JIMÉNEZ, Director General de Sanidad Militar, teniendo en cuenta las previsiones establecidas en las Leyes 100 de 1993 y 352 de 1997 y los Decretos 1795 de 2000 y 1703 de 2002, le puso de presente a la parte actora que no resultaba posible acceder a sus pretensiones, porque: “de acuerdo con la normatividad vigente usted tiene la calidad de Sargento Primero (RA) retirado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y es cotizante obligatorio del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares por lo tanto se encuentra ACTIVO en la base de datos y el servicio médico lo debe continuar con este Subsistema y no en una Entidad Promotora de Salud, como lo es en este caso EPS Salud Total, teniendo en cuenta que la entidad competente está enviando los aportes por concepto de salud al Subsistema para que pueda tener acceso al Plan de Sanidad Militar, además no es renunciable a la luz del artículo 48 de la Constitución Política de Colombia”. 7.
Inconforme con las respuestas suministradas, JUAN DE LA CRUZ ÁLVAREZ CARVAJAL por intermedio de un profesional del derecho acudió al Juez de tutela para que le protegiera sus derechos fundamentales, si se tiene en cuenta la distancia que debe recorrer para acudir a las instalaciones del Batallón Rooke, donde le prestan los servicios médicos, mientras que Salud Total EPS está ubicado a solo cuatro (04) cuadras de su casa.
Agregó que Sanidad Militar no podía rechazar la solicitud de traslado de EPS, porque de lo contrario estaría negando el derecho a la salud. Además, su poderdante cumple con la condición de permanencia mínima, es decir, un año afiliado a la EPS. Con base en lo expuesto solicitó se ordenara a la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército dispusiera el traslado definitivo a Salud Total EPS, y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL” suspender de inmediato el descuento que se le efectúa del 4% del salario que devenga como asignación de retiro.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, admitió la demanda de tutela y ordenó comunicar lo pertinente a Salud Total EPS, a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL”, a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional y a los Ministerios de Salud y Protección Social y de Defensa Nacional.
Los representantes del Ministerio de Salud y Protección Social, de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, de la Dirección de Sanidad Militar y de Salud Total EPS, al unísono solicitaron se declarara improcedente el amparo solicitado por considerar que cada una dentro de sus competencias había actuado conforme a la ley.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Cuerpo Decisorio a quo, previo el estudio del acervo probatorio resolvió negar por improcedente la acción de tutela, al advertir que frente a las pretensiones elevadas por el aquí accionante, la Dirección General de Sanidad Militar había dado una respuesta clara, congruente y de fondo, la cual consideró estaba soportada en la normatividad aplicable al caso. 5.
IMPUGNACIÓN: Inconforme con el fallo de primera instancia, el apoderado de JUAN DE LA CRUZ ÁLVAREZ CARVAJAL lo recurrió y con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela, solicitó su revocatoria, para que en su lugar, se accediera a sus pretensiones.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, de la cual es su superior funcional. 2.
La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia nacional (CC. T-864/99), al señalar que …es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 4.
En el asunto sub-exámine la Sala confirmará la decisión recurrida porque pronto se advierte la ausencia del presupuesto atrás referenciado toda vez que el apoderado de JUAN DE LA CRUZ ÁLVAREZ CARVAJAL, no logra demostrar de qué manera se le esté vulnerando las garantías fundamentales que pretende proteja el juez de tutela. Lo anterior, si se tiene en cuenta que, si bien, a partir del 1º de enero de 2015 fue desactivado por multiafiliación de la EPS Salud Total, también lo es que la parte actora se encarga de acreditar que en el Batallón Rooke le “prestan los servicios médicos”, diferente es que le parezca retirado del lugar de la residencia de JUAN DE LA CRUZ ÁLVAREZ CARVAJAL y considere que la atención no es de la mejor calidad.
Además, frente a la solicitud de traslado de EPS, la Dirección General de Sanidad Militar mediante comunicaciones Nos. 380584 y 38395 del 23 de enero y 18 de marzo de 2015, apoyada en las previsiones establecidas en las Leyes 100 de 1993 y 352 de 1997 y los Decretos 1795 de 2000 y 1703 de 2002, le puso de presente al aquí accionante las razones por las cuales resultaba improcedente acceder a la solicitud de traslado del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares a la EPS Salud Total. 5.
Circunstancia que, a primera vista, aleja el proceder de la Dirección General de Sanidad Militar de ser arbitrario o caprichoso que atente contra los derechos fundamentales del actor, máxime cuando demostrado está que actuó dentro de los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico. Además, en los términos señalados en el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo, los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de esa especialidad. 6.
A lo anterior se suma que una cosa es que resulte violado el derecho de petición cuando no se resuelve material y oportunamente acerca de la solicitud presentada y, otra muy distinta que, ya respondido lo que la autoridad tiene a su alcance como respuesta, el peticionario aspire a que se le conceda forzosamente y de manera inmediata algo que resulta actualmente imposible, pues la acción constitucional fue creada para efectivizar los derechos fundamentales de los ciudadanos y no para imponer a las entidades proceder de manera contraria al ordenamiento jurídico. 7.
A lo anterior se suma que de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 8.
Lo expuesto, le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por el demandante resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 9.
Afirmación que cobra importancia si en cuenta se tiene que como la pretensión última del ciudadano JUAN DE LA CRUZ ÁLVAREZ CARVAJAL es que se modifiquen o revoquen los actos administrativos a través de los cuales, la Dirección General de Sanidad Militar declaró improcedente la solicitud de traslado del Subsistema de Salud Militar a la EPS Salud Total, si a bien lo tiene, con los argumentos que quiere hacer valer en esta sede puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa e instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Instancia en las que además, cuenta con la posibilidad de solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales. 10. Así pues, la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional (C.C. T-766/06): “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.
(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. 11.
Y es justamente el soporte de una tal prédica el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 12.
Situación esta última que la Sala no advierte y la parte actora tampoco acreditó, si se tiene en cuenta que JUAN DE LA CRUZ ÁLVAREZ CARVAJAL recibe de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares un salario y al estar vinculado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares se les prestan los servicios en salud. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Confirmar la sentencia proferida el 22 de abril de 2015 por una Sala de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 2