Tutela de segunda instancia N° 91911 EDWIN ALEXÁNDER FAUTOQUE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente STP7369-2017 Radicado N° 91911. Acta 172. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante EDWIN ALEXÁNDER FAUTOQUE, en relación con el fallo de tutela proferido el 24 de abril del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante el cual negó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por el Juzgado Penal del Circuito de Funza (Cundinamarca), trámite al que fueron vinculados el Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Bogotá – COMEB – PICOTA y el Establecimiento Carcelario “Modelo” de Bogotá.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informes del ente accionado y de los vinculados, fueron reseñados por el a-quo de la forma como sigue: El señor Edwin Alexander (sic) Fautoque manifiesta haber sido condenado por el Juzgado Penal del Circuito de Funza, a través de fallo emitido el 31 de enero de 2017, el cual tenía como fecha de vencimiento de ejecutoria el 07 (sic) de febrero de 2017.

Afirma que por falta de colaboración por parte de su defensa técnica, tuvo que “diligenciar personalmente el recurso de apelación y enviarlo desde el centro de reclusión con fecha del 06-02-2017”; no obstante, salió con pase jurídico del día 15 de febrero de 2017, y fue recibido en la sede judicial del Despacho accionado el 20 de febrero de 2017, razón por la que fue declarado desierto su recurso por este último, por extemporáneo, basándose en la fecha del pase jurídico, pero pasando por alto la fecha del documento, decisión contra la que interpuso recurso de reposición el cual fue igualmente declarado extemporáneo.

Sostuvo que no es él quien decide el protocolo para el envío de documentos, ni las fechas para esto, sino el centro penitenciario en el cual se encuentra recluido, por lo que no puede recaer en él la culpa de la entrega de los mismos. (...) Avocado el conocimiento del presente asunto, mediante auto del 03 (sic) de abril del presente año, se ordenó la vinculación del Juzgado Penal del Circuito de Funza, así como de los demás sujetos procesales e intervinientes en la noticia criminal… y del Establecimiento Carcelario “La Picota” de Bogotá, ante lo cual se les corrió traslado del libelo tutelar a efecto de que se pronunciaran sobre los hechos planteados, Recibiéndose respuestas en los siguientes términos: Juzgado Penal del Circuito de Funza – Cundinamarca El Dr…, en su calidad de titular del despacho anotado, descorrió el traslado de la acción constitucional, solicitando denegar la pretensión del accionante, por cuanto no ha violado derecho fundamental alguno; aduciendo con relación a la interposición del recurso de apelación sustentado por el procesado contra la sentencia emitida el 31 de enero de 2017, en cuanto a que el escrito que lo contenía fue allegado el 20 de febrero siguiente, mismo que “mediante auto de febrero veintidós (22) de la misma anualidad, se declaró desierto por extemporáneo, por cuanto el escrito tiene como pase de jurídica el día quince (15) del mismo mes y año, y el término de traslado para los recurrentes feneció el día inmediatamente anterior”, decisión contra la que el penado interpuso recurso, (sic) de reposición el cual fue negado con posterioridad.

Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Bogotá – COMEB – PICOTA Mediante comunicación recibida en esta Colegiatura el día 20 de los cursante mes y año, la Dra…, actuando en calidad de Coordinadora del Grupo Jurídico COMEB BOGOTÁ, solicitó la desvinculación de dicho centro Penitenciario y Carcelario, por falta de legitimación por pasiva, y la vinculación del Establecimiento Carcelario de Bogotá “Modelo”, por encontrarse el accionante a cargo de aquel centro.

Establecimiento Carcelario “Modelo” de Bogotá El director del Establecimiento anotado…, descorrió el traslado de la acción constitucional solicitando declarar la improcedencia del amparo incoado frente a dicho centro, por cuanto efectuadas las averiguaciones del caso, la Coordinadora del Área de Correspondencia manifestó que se “recibió correspondencia al PPL con destino al Juzgado Penal Municipal de Funza – Cundinamarca el día 15 de febrero de 2017” (sic), y a la misma se le dio trámite de envío vía correo certificado en la empresa 4/72 el día 16/02/2017, como consta en la planilla N° 15 de la fecha en mención. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca negó la protección deprecada, en virtud a que, en primer lugar, como fue aducido por el Establecimiento Carcelario “La Modelo” de Bogotá, la recepción del escrito sustentatorio de la apelación fue presentado ante esa autoridad el 15 de febrero de 2017, mas no el 6 del mismo mes y año, como lo afirma el accionante, ya que así aparece consignado en el sello de recibido que se imprimió en el documento aludido, aseveración ésta a la que se da plena credibilidad, «dada la presunción de legalidad de la actuación administrativa que representa tal acto desplegado por la autoridad pública.» Por el contrario, la manifestación de Edwin Alexánder no es más que eso, una afirmación, sin soporte de ninguna naturaleza, por cuanto no demostró de manera alguna que la fecha consignada en el documento respectivo (15 de febrero), como de recepción del mismo por parte de las autoridades carcelarias, fuera realmente la inscrita en el memorial (6 de febrero).

Y, en segundo término, el juzgado demandado tomó la decisión respectiva, teniendo en cuenta para el efecto la fecha registrada por la Oficina Jurídica del establecimiento carcelario en el documento sustentatorio, y, en razón a ello, no se advierte arbitraria tal determinación. LA IMPUGNACIÓN El accionante se limitó en señalar que su defensor no actuó conforme su obligación, por cuanto no sustentó la apelación impetrada contra la sentencia condenatoria de primera instancia, motivo por el cual tuvo que hacerlo él directamente, dejándolo así abandonado a su suerte con las consecuencias conocidas: declaratoria de extemporaneidad del recurso vertical.

Es por ello que solicita la revocatoria de la decisión impugnada y, en su lugar, se le amparen los derechos al debido proceso y defensa, permitiéndosele «poder presentar ante el Despacho de Conocimiento la sustentación del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia como defensa material». CONSIDERACIONES De conformidad con lo preceptuado en el numeral 2° del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, de la cual es su superior funcional.

La jurisprudencia de esta Corte ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de esta acción constitucional, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias -administrativas o jurisdiccionales- y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la misma.

En efecto, el carácter residual de estos asuntos impone al interesado desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías constitucionales. Tal imperativo pone de relieve que, para acudir a esta institución, el peticionario debe haber obrado con diligencia en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales deviene en la improcedencia del instrumento establecido en el artículo 86 Superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el suplicante deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-480-2011). En estas circunstancias, el reclamo constitucional no puede hacerse valer, ni siquiera como mecanismo transitorio de salvaguarda, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de herramientas administrativas o judiciales, en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno de los mismos.

Al examinarse el caudal probatorio, encuentra la Corte que el accionante se duele de que el Juzgado Penal del Circuito de Funza (Cundinamarca), mediante auto adiado 22 de febrero de 2017, haya declarado desierto el recurso de apelación impetrado por él, en contra de la sentencia condenatoria emitida por el mismo funcionario judicial, por cuanto no fue sustentado dentro del término legal, en razón a que el mismo había vencido el día 7 del mismo mes y el memorial respectivo registraba como fecha de presentación en la Oficina Jurídica del establecimiento carcelario el «15 de febrero de 2017», determinación ésta que se mantuvo al resolverse el recurso de reposición, igualmente interpuesto por él. En ese orden de ideas, se sostiene que no era posible conceder el amparo solicitado por EDWIN ALEXÁNDER FAUTOQUE, puesto que incumplió la condición de procedibilidad de la petición de tutela consistente en que empleara adecuadamente la herramienta vertical, para la salvaguarda de sus intereses, contra la sentencia condenatoria.

En efecto, sin justificación valedera EDWIN ALEXÁNDER activó, defectuosamente, el mencionado medio de defensa que tenía a su alcance, en aras de refutar la sentencia condenatoria proferida en su contra el 31 de enero de 2017 por el Juzgado Penal del Circuito de Funza, tal y como lo sostuvo el a-quo, el memorialista no atacó en debida forma el aludido proveído, lo cual condujo a la abstención de concederlo.

Por intermedio de dicho instrumento, que se ofrece adecuado, podía el peticionario del amparo esgrimir argumentaciones sólidas y contundes con el propósito de propiciar un pronunciamiento de fondo al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este sendero para obtener lo deseado (CC T-480-2011).

Acreditada, entonces, la posibilidad que ostentaba el demandante para poner de presente sus desavenencias, a través del referido mecanismo, resultaría contrario a la naturaleza de la acción de amparo concederse la pretensión planteada en esta tutela, habida cuenta que ahora no puede valerse de su propia culpa, negligencia e incuria para acudir de manera directa a esta herramienta, desconociendo las vías legales idóneas para ello, máxime cuando la providencia atacada cobró firmeza según el informe rendido por el ente judicial accionado.

Adicionalmente, resulta pertinente indicar que el Juzgado accionado adoptó esa decisión al advertir que el actor presentó el escrito sustentatorio de la apelación por fuera del plazo otorgado para ese fin, sin que ninguna incidencia tenga en ello el que el defensor se haya abstenido de realizar tal gestión directamente, pues tal proceder es de su resorte exclusivo, acorde con sus facultades, no constituyendo esa actitud (no sustentar el recurso), un argumento válido para acceder a las pretensiones constitucionales del accionante, significando lo anterior que la señalada determinación está ajustada al ordenamiento jurídico.

En tales condiciones no queda camino distinto al de confirmar la sentencia de origen y fecha indicados al comienzo de este fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11