Tutela de 2ª instancia n º 91809 Héctor Fabián González Roldán CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP7367-2017 Radicación n° 91809 Acta 172. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante HÉCTOR FABIAN GONZÁLEZ ROLDÁN, frente al fallo proferido el 31 de marzo hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia que negó la acción de tutela interpuesta para la protección de los derechos fundamentales al trabajo, al acceso a cargos públicos y a la igualdad ante la ley, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC).
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informe del ente accionado, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) Asegura el accionante que estando dentro del término para realizar la preinscripción y pagar los derechos de participación en la Convocatoria 429 de 2016 del Departamento de Antioquia, en el empleo identificado con No. 44198, tuvo un incidente inesperado y no pudo realizar el proceso de inscripción. Refiere que el 20 de febrero del presente año, cuando se movilizaba en una moto por una zona veredal del municipio de Dabeida con el propósito de realizar los trámites de inscripción para participar en la convocatoria 429 de 2016, fue interceptado por tres individuos, quienes con intimidación de arma de fuego revisaron el sobre de manila que portaba con los documentos para realizar la inscripción y procedieron a destruirlos, siendo además por espacio de media hora.
Por lo anteriormente relatado, debió nuevamente conseguir los documentos, y una vez adquiridos el 24 de febrero intentó obtener colaboración en el municipio de alguien que le pudiera pagar los derechos inscripción por medio de transacción en línea PSE, sin embargo ello no fue posible. Aduce igualmente que no parte la respuesta brindada por la entidad accionada por medio de la Gerente de la Convocatoria, quien manifiesta, en contestación escrita con Radicado No.20172110092261 de fecha 07 de marzo, que al no haber efectuado los procesos de pago de derechos de participación, ni inscripción y que fueron desatendidos los avisos informativos publicados por la entidad, no quedó inscrito, ni tendrá participación en el mismo.
Solicita se tutelen los derechos fundamentales vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y, en consecuencia, se ordene a dicha entidad que proceda a aceptar y permitir la inscripción y participación en la mencionada convocatoria. (…) 1. El Asesor Jurídico de la entidad accionada, indicó que en sesión del 29 de julio de 2016 la Sala Plena de la Comisión Nacional del Servicio Civil aprobó convocar a Concurso abierto de méritos, los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de algunas de las entidades públicas del Departamento de Antioquia, publicación de la OPEC (Oferta Pública de Empleos de Carrera) que se realizó el 21 de noviembre de 2016.
El 29 de noviembre de 2016, se inició la etapa de Inscripciones y pago de los derechos de participación, y finalizó el 25 de enero de 2017. Informó que previo al proceso de Inscripciones, el aspirante debía registrarse en el sistema SIMO y en la opción “ciudadano”, anexar los documentos que estimara necesarios, especialmente que acreditaran formación académica, experiencia y producción intelectual que servirían para la verificación de requisitos mínimos.
Indicó así mismo, que la CNSC evaluó dentro del término de inscripción varias solicitudes de ampliación del plazo inicialmente previsto, por lo que en la página web de la entidad el 23 de enero de 2017 se publicó la decisión de prorrogar la etapa de inscripción hasta el día 24 de febrero de 2017. Afirmó la entidad que una vez revisadas las solicitudes presentadas por los interesados, no encontró solicitud adicional del tutelante o alguna queja que hiciera referencia a fallas en el aplicativo durante los 3 meses de periodo de inscripción que tuvieron todos los aspirantes, por lo que sólo registro (sic) una petición hasta tres días después del vencido el periodo de inscripción y a esa fecha ya el aplicativo de inscripciones estaba cerrado, aplicativo que se encuentra parametrizado para garantizar la igualdad de todos los aspirantes, pues una vez vencido el plazo se cerraba automáticamente.
Expuso que el procedimiento de inscripción a la Convocatoria contaba con los siguientes pasos: 1) Registro en SIMO, 2) Consulta de OPEC, 3) Preinscripción y selección del empleo, 4) Validación de la información registrada, 5) Pago de los pago de los derechos de participación y 6) Inscripción; pasos que para garantizar la inscripción debían realizarse en su totalidad.
De otro lado, refirió que en relación a la afirmación del actos frente a que la transacción en línea PSE es algo que jamás ha manejado, señaló que la CNSC tiene en su página tutoriales que explican paso a paso como realizar el pago por los dos medios, tanto bancarios como por PSE, tutoriales que se encuentran publicados desde noviembre de 2015.
Señaló de otro lado, que al verificar el sistema, se advierte que el accionante realizó una solicitud a la Comisión Nacional, mediante radicado 20476000179642 del 03 de Marzo de 2017, a la cual se le dio respuesta el día 07 de Marzo de 2017. También que efectuó una segunda solicitud, mediante radicado 20176000191322 del día 08 de Marzo de 2017, igualmente con respuesta el día 11 de Marzo de 2017.
Agregó que la CNSC con suficiente antelación a través de su página web y por diferentes medios de comunicación, informó mediante aviso publicado el 11 de noviembre de 2016, que la etapa de inscripciones se realizaría en el período comprendido entre el 29 de noviembre de 2016 y el 25 de enero de 2017 y no obstante en aviso publicado el 23 de enero de 2017 se informó que la etapa de Inscripciones sería ampliada hasta el 24 de febrero de 2017, en igualdad de condiciones para todas las personas interesadas, por lo que de aceptar la Inscripción extemporánea se atentaría contra el principio de igualdad, primando un interés particular sobre el general.
Concluye indicando que no es posible acceder a la petición de inscripción extemporánea del señor González Roldán en virtud a que los interesados en participar contaron con casi tres (3) meses para realizar el proceso de inscripción siendo responsabilidad única y exclusiva del concursante, por lo que la Comisión Nacional del Servicio Civil, no ha vulnerado derecho fundamental alguno, ya que su actuación, se ajusta a las normas constitucional y legales vigentes.
II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, mediante la providencia referenciada, negó el amparo invocado, al estimar que los comunicados del 7 y 11 de marzo del presente año, mediante los cuales la Gerente de Convocatoria nº. 429 del 2016 le informa al accionante que no puede atender en forma positiva la solicitud de inscripción de manera extemporánea, se ajustan a los establecido en los Acuerdo 1406 y 1476 del 29 de septiembre y 23 de noviembre de 2016, respectivamente, a través de los cuales se citó al Concurso Abierto de Méritos y al Acuerdo 1356, en el cual se detalló el procedimiento de inscripción con sus etapas y términos, decisiones que constituyen actos administrativos, los cuales pueden ser atacados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en «acción de nulidad», si el actor los considera contrarios al ordenamiento jurídico.
IV. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte accionante, quien arguyó que: (i) No cuenta con los recursos económicos para costear los honorarios de un profesional del Derecho para que lo represente en un proceso judicial, sumado a que este tipo de actuaciones son largas. (ii) Tenía en su poder los documentos para realizar el registro, pero se le presentó el inconveniente que mencionó en la demanda.
(iii) Las nuevas constancias de los requisitos exigidos para registrarse en el referido concurso los tenía en la ciudad de Medellín, pero solo se podía hacer el pago vía electrónica PSE y no contaba con los fondos suficientes para ese propósito, y (iv) No es un argumento válido para negar la acción constitucional el tiempo que tuvo en aras de realizar la aludida inscripción, por cuanto es tan válida la efectuada el primer día, como la del último.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, de la cual es su superior funcional.
Ante la improcedencia de la solicitud de amparo elevada por la demandante, de manera anticipada la Corporación enuncia su decisión de confirmar el fallo recurrido, con base en los siguientes argumentos: Dispone el artículo 86 de la Constitución Política y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares, la cual se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad y, excepcionalmente, para evitar un perjuicio irremediable.
Por lo anterior, tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como instrumento transitorio para impedir un daño irreparable, esto es, para que proceda la demanda de amparo es necesario que se esté ante una afectación específica de derechos fundamentales, que se manifieste en una amenaza actual, como resultado de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en ciertos casos, de los particulares.
Descendiendo al caso concreto, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver consiste en establecer si al ciudadano HÉCTOR FABIÁN GONZÁLEZ ROLDÁN, la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) le lesionó los derechos fundamentales al trabajo, acceso a cargos públicos e igualdad ante la ley, en atención a que, por presuntos hechos delictivos de los que aduce ser víctima, no pudo inscribirse oportunamente en la Convocatoria nº. 429 del 2016, para acceder a laborar con el departamento de Antioquia.
El Acuerdo nº. 1356 de 2016 de la CNSC, modificado por los Acuerdos nº. 1406 y 1476 de la misma anualidad, es la norma rectora de la referida convocatoria. En éste se establecieron los requisitos para optar por los empleos ofertados, dentro de los cuales, fue incluido el de inscribirse «desde el 29 de noviembre de 2016 hasta el 24 de febrero de 2017 a las 23:59 horas».
No obstante, la censura en contra de la decisión que resolvió no tener registrado al demandante y, por ende, no reconocerle su calidad de participante en el citado proceso de selección (oficio nº. 20172110092261 del 7 de marzo de 2017), observa la Sala que en el fondo su desacuerdo recae sobre la reglas establecidas en los citados actos administrativos, lo que, por sí solo, torna improcedente la solicitud de amparo constitucional, al tenor de lo normado en el artículo 6º, numeral 5º del Decreto 2591 de 1991, según el cual, el excepcional mecanismo de protección no resulta viable « cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto ».
Los Acuerdos enunciados constituyen actos administrativos generales, impersonales y abstractos, por cuanto establecen pautas aplicables a un universo de destinatarios no determinados de antemano, tal como lo ha explicado la encargada de la guarda y supremacía de la Constitución Política (CC SU-037-2009). Ante tal panorama, resulta claro que el instrumento residual y subsidiario no es el escenario pertinente para provocar y dirimir el debate propuesto, tal como lo tiene sentado el máximo Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos (CC T–321-1993, posición reiterada por esta Corporación).
Ahora bien, es criterio sentado de esta Sala de Casación y de la Corte Constitucional, que la acción de tutela no puede servir de mecanismo paralelo a los procedimientos y herramientas ordinarias con las que cuenten los ciudadanos para ventilar sus inconformidades con los actos que emita la administración en ejercicio de la función pública.
Para el caso particular, es sabido que contra los actos administrativos que son objeto de reproche constitucional, el demandante adujo haber presentado la respectiva reclamación, decisión frente a la que puede intentar activar el medio de control de simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dicho acto, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver, incluso, desde la admisión de la demanda.
Ahora, si bien la Corte ha precisado que en algunas oportunidades las acciones contenciosas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, ello sucede de manera excepcional cuando se está ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable cuya neutralización no da espera hasta la culminación de dichos mecanismos.
No obstante, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales de la suplicante, que justifique la intervención inmediata del juez constitucional, así sea de forma transitoria (CC T-225-1993 y T-079-2009).
Una situación de esta naturaleza que torne viable la concesión del accionamiento no se avizora en este asunto, pues, no existe un mínimo de evidencia que indique la eventual causación de un daño irremediable e injustificado, que mal puede derivarse de la suposición de víctima de un delito, situación que no reviste las características de inminencia y gravedad constitutivas de un daño de tal índole.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos. En cuanto al planteamiento de no poseer dinero para costear los honorarios de un abogado, en aras que lo represente al interior de un litigio de carácter de administrativo, sostiene la Sala que bien puede acudir a la Defensoría Pueblo y solicitar un defensor de oficio, con el propósito de obtener lo pretendido: participación en el referido concurso de méritos.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13