Radicación No. 89910 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP736-2017 Radicación N° 89910 Aprobado acta N° 21 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Se pronuncia la Sala en primera instancia, sobre la demanda de tutela instaurada por el ciudadano ELISAFAN DORA CEBRA en contra de la Fiscalía Primera Especializada de Cúcuta, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de esa misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, con ocasión de la aprehensión de ELISAFAN DORA CEBRA el 7 de julio de 2012, fue presentado por parte de la Fiscalía ante el Juez de Control de Garantías de El Zulia, declarándose en dicha audiencia la ilegalidad de la captura al haber excedido el término para dejar a disposición al entonces indiciado.

Aunque DORA CEBRA fue dejado en libertad, posteriormente decidió presentarse voluntariamente, y fue así como el 31 de julio de 2015 se legalizó la captura y se formuló imputación ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de 1Control de Garantías de Cúcuta, haciendo referencia al cargo denominado tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, a título de cómplice.

Fecha en la que se suscribió preacuerdo entre las partes y se presentó ante el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cúcuta. Al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cúcuta le correspondió por reparto llevar a cabo la audiencia de aprobación y verificación del preacuerdo, la individualización de la pena y sentencia, despacho que improbó el preacuerdo el 10 de agosto de 2015, decisión que fuera revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, para en su lugar darle aprobación del preacuerdo presentado.

En virtud de lo anterior, el juzgado de conocimiento el profirió la correspondiente sentencia el 13 de octubre de 2016, a través de la cual condenó al procesado a la pena principal de 24 meses de prisión y multa por valor de 750 salarios mínimos legales mensuales vigentes, tras declararlo penalmente responsable como cómplice de la aludida conducta punible, negándosele el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Inconforme con la sentencia, el defensor del procesado interpuso recurso de apelación en su contra, siendo confirmada el 30 de noviembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, decisión en la que igualmente se negó la nulidad impetrada por la defensa. Agotado el trámite ordinario del proceso, el ciudadano ELISAFAN DORA CEBRA presenta demanda de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, diversidad étnica y cultural, acceso a una recta administración de justicia y libre ejercicio de la autonomía de los pueblos indígenas y jurisdicción indígena que afirma conculcados por la Fiscalía Primera Especializada, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta.

El fundamento de la queja constitucional lo hace consistir el actor en los siguientes aspectos: (i ) vía de hecho por defecto orgánico, que implicó desconocimiento del debido proceso y las formas propias de cada juicio, por no haber sido juzgado ante el “ Tribunal competente ”, que en su caso era la “ Autoridad Indígena Tradicional del Pueblo Motilón Bari ”;

(ii) vulneración del principio non bis in ídem, por cuanto fue sometido a una especie de juicio por parte de las autoridades indígenas, por razón de los mismos hechos objeto de la condena y; (iii) defecto fáctico, por cuanto el fallador no realizó valoración alguna y sin sustento probatorio ordenó su “ encarcelamiento de manera inmediata ” solo por el hecho de haber resultado condenado.

De otra parte, aduce que si bien se tiene previsto el recurso extraordinario de casación, este resulta ineficaz en su caso pues si se advierte que la pena impuesta en la sentencia es de 24 meses de prisión, lo cierto es que podría presentarse que la cumpla en su totalidad mientras espera la resolución de dicho medio de impugnación. De acuerdo con lo anterior, peticiona que se deje sin efecto el proceso penal que se adelantó en su contra.

Asimismo, solicita que se ordene a la Dirección del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Cúcuta, que proceda a la “ entrega física inmediata del suscrito…a las autoridades del Resguardo Indígena Motilón Barí asentado en las Selvas del Catatumbo, por intermedio de la Oficina de Asuntos Indígenas de la Gobernación del Norte de Santander para los fines que estimen las autoridades indígenas, bien sea decretando mi libertad inmediata por haber cumplido la pena TREINTA Y SEIS (36) meses de Trabajo Comunitario Obligatorio, impuesta por esas autoridades indígenas o para que cumpla la pena de VEINTICUATRO (24) MESES DE PRISÓN impuesta por la Justicia Ordinaria, en condiciones que se compadezcan con mi identidad cultural”.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al avocar el conocimiento de la presente acción, se dispuso dar cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, por lo que se ordenó surtir traslado a las autoridades judiciales accionadas para el ejercicio del derecho de contradicción. De igual modo, se dispuso la vinculación del Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cúcuta.

La Fiscal Primera Especializada de Cúcuta acude al trámite, exponiendo un recuento de los antecedentes fácticos y procesales de las diligencias adelantadas en contra de ELISAFAN DORA CEBRA por el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos. Asimismo, manifiesta que es palmaria la improcedencia de la acción constitucional, bajo el entendido que no se cumplen a cabalidad cada uno de los presupuestos que jurisprudencialmente se han enmarcado cuando esta se dirige en contra de decisiones judiciales, en particular, el que se refiere al agotamiento de todos los medios de defensa judicial que dispone el ordenamiento para la defensa de sus derechos, pues frente a la sentencia reprobada el actor no interpuso el recurso extraordinario de casación, quedándole la posibilidad de impetrar la acción de revisión. De otra parte, advierte que al señor ELISAFAN DORA CEBRA se le ilustró sobre sus derechos constitucionales y así mismo fue verificada su aceptación, libre, voluntaria y espontánea en la suscripción del preacuerdo, sin que en momento alguno cuestionara su procedencia étnica, o durante toda la actuación el actor, su defensor o la comunidad indígena a la cual afirma pertenecer, acudieran a solicitar la aplicación del fuero especial consagrado en el artículo 246 de la Constitución Política, como tampoco se puede dejar de lado que el sitio donde fue capturado DORA CEBRA no corresponde a territorio indígena, es decir, nunca se invocó tal condición para relevar el conocimiento de lo actuado y asignarlo a la jurisdicción indígena.

A su turno, la titular del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cúcuta se opone a cada una de las pretensiones de la demanda, por cuanto la decisión de negar el mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, se basó exclusivamente en la prohibición expresa para su otorgamiento, como lo ordena el 32 de la Ley 1709 de 2014, y no por encontrarse disgustada con la determinación del superior, como en forma descomedida e irrespetuosa se afirma en la demanda.

El Magistrado Sustanciador del Tribunal Superior de Cúcuta, Sala Penal remite copia de la providencia emitida por esa Corporación dentro del asunto objeto de la acción. III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto involucra, entre otras autoridades, a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, de la cual esta Corporación es su superior funcional.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

Como en el presente asunto, la petición de amparo se orienta a reprobar la sentencia que definió el proceso penal adelantado en contra del accionante por el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, surge imperioso precisar que la evolución jurisprudencial en torno a la vía de hecho judicial ha permitido construir una serie de causales de procedibilidad, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional (CC C-595/05) al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última, creando terceras instancias. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos. Es así como, de la verificación que en el presente caso se logra frente al cumplimiento de tales presupuestos debe advertirse que no se agotaron los medios de defensa judicial que le ofrece el legislador al accionante, pues como en forma acertada lo precisa el despacho fiscal accionado, no se evidencia que en desarrollo del proceso el señor DORA CEBRA directamente, o por conducto de su apoderado, haya manifestado inconformidad por el desconocimiento del principio non bis in ídem, o invocado el fuero especial que dice ostentar como integrante de la comunidad indígena “ Motilón Barí ”, en orden a que se le asignara el conocimiento del asunto a las autoridades indígenas competentes, y solo aparece que se hizo manifestación al respecto al momento de surtirse la apelación frente a la sentencia, obteniendo pronunciamiento desfavorable por parte del Tribunal Superior de Cúcuta, decisión contra la cual no se interpuso el recurso extraordinario de casación, de ahí que surge pertinente señalar que el interesado desechó la oportunidad que se le brindó para obtener el restablecimiento de los derechos presuntamente desconocidos al interior del proceso, a través del recurso instituido como un control constitucional y legal sobre las sentencias de segunda instancia, que además propende por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías, la reparación de los agravios inferidos a los intervinientes y la unificación de la jurisprudencia. De manera que, si el peticionario contó con la posibilidad de impugnar la decisión cuestionada y no lo hizo, no puede ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la falta de gestión y despreocupada postura procesal que adoptó en su momento, siendo entonces el interesado quien no respaldó su posición en el espacio procesal oportuno, permitiendo que la sentencia de segundo grado alcanzara firmeza sin agotar la controversia que ahora plantea en sede de tutela.

No debe perderse de vista que el excepcional mecanismo de amparo no fue concebido para remediar las fallas de gestión en las que incurren los ciudadanos en la defensa de sus garantías de tipo fundamental, acceder a ello conllevaría a sustituir los cauces ordinarios de solución de las problemáticas y la jurisdicción constitucional abordaría el estudio de aspectos que no se compadecen con su existencia, en absoluto detrimento e irrespeto de los órganos judiciales de otras especialidades.

Por lo demás, es del caso advertirle al interesado que si lo que pretende es que se remueva la inmutabilidad de la cosa juzgada que blinda a las sentencias condenatorias ejecutoriadas, las cuales gozan de presunción de acierto y legalidad, bien puede acudir en cualquier tiempo a la única figura que tiene la virtualidad para lograrlo, es decir, a la extraordinaria acción de revisión y allí demostrar la configuración de una de las causales previstas para su procedencia, las cuales se encuentran taxativamente plasmadas en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004.

Así las cosas, como no se cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela que se invoca frente a una decisión judicial, se declarará improcedente el amparo invocado por el ciudadano ELISAFAN DORA CEBRA. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- DECLARAR IMPROCEDENTE, la acción de tutela formulada por el ciudadano ELISAFAN DORA CEBRA, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14