Radicación No. 89575 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP735-2017 Radicación N° 89575 Aprobado acta N° 21 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado de la accionante ELDA NELLY GIRALDO MUÑOZ, en contra de la decisión adoptada el 18 de noviembre de 2016 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el Ministerio de Defensa Nacional y Medicina Laboral de la Séptima División del Ejército Nacional.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA La ciudadana ELDA NELLY GIRALDO MUÑOZ, actuando como curadora legítima de su hijo JHONY MIGUEL MARTÍNEZ GIRALDO, promovió mediante apoderado acción de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales de petición, debido proceso, vida digna, mínimo vital, seguridad social y protección especial a las personas en condición de debilidad manifiesta que afirmó conculcados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el Ministerio de Defensa Nacional y Medicina Laboral de la Séptima División del Ejército Nacional.

En sustento del amparo pretendido, adujo el libelista que JHONY MIGUEL MARTÍNEZ GIRALDO ingresó a prestar el servicio militar obligatorio en septiembre de 2013 en el Batallón de Ingenieros No. 14 “ Batalla de Calibío ” con sede en Puerto Berrio (Antioquia), habiendo sido retirado del servicio mediante orden administrativa de personal No. 1319 del 25 de marzo de 2014, por determinación de la institución. Refirió que el 21 de junio de 2014 el joven MARTÍNEZ GIRALDO fue internado en el Hospital Mental de Antioquia por presentar un trastorno mental, diagnosticado como esquizofrenia paranoide, por lo que a partir de ese momento ha recibido tratamiento psiquiátrico a través del régimen subsidiado de salud (SISBEN) y no del Ejército Nacional, habiendo sido hospitalizado constantemente por presentar repetitivas crisis.

Expuso que mediante providencia del 20 de abril de 2016, el Juzgado Quinto de Familia del Circuito de Medellín decretó la interdicción por discapacidad mental absoluta de JHONY MIGUEL MARTÍNEZ GIRALDO, designando como guardadora legítima y general a su progenitora ELDA NELLY GIRALDO MUÑOZ. Advirtió que la accionante ha tenido inconvenientes al momento de acercarse ante las autoridades militares a solicitar la práctica de la Junta Médico Laboral a su hijo, pues además de desinformarla le han indicado que debe esperar unas órdenes médicas y administrativas que resultan necesarias para ello, pero que a la fecha no han sido emitidas, al punto que medicina laboral de la Séptima División del Ejército Nacional la requirió para que consiguiera una orden activación de servicios médicos o de lo contrario interpusiera una acción de tutela.

Agregó que el 16 de septiembre de 2016 remitió vía correo certificado petición, solicitando la expedición de órdenes médicas para el diligenciamiento de la ficha médica laboral, emisión de conceptos por parte de los médicos especialistas, evaluación de la capacidad psicofísica y consecuente junta médica laboral militar a JHONY MIGUEL MARTÍNEZ GIRALDO, frente a lo cual la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se pronunció mediante oficio No. 20168451429881 de fecha 21 de octubre de 2016, en el sentido de negarse a realizar la Junta Médico Laboral, argumentando que el señor MARTÍNEZ GIRALDO dejó pasar el término de dos meses con el que contaba para ello, a partir de la notificación del acto de retiro.

De acuerdo con lo anterior, peticionó que como medida de protección para los derechos fundamentales invocados, se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional expedir las órdenes médicas y administrativas para el diligenciamiento de la ficha médico-laboral; órdenes y formatos para evaluación y emisión del concepto por parte de los médicos especialistas sobre el estado de salud de JHONY MIGUEL MARTÍNEZ GIRALDO; evaluación de la capacidad psicofísica; y realización de la junta médico laboral del actor.

II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Con auto del 9 de noviembre de 2016 el despacho del Magistrado Ponente, Tribunal Superior de Medellín admitió la demanda, ordenando la notificación de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la Nación-Ministerio de Defensa Nacional y Medicina Laboral de la Séptima División del Ejército Nacional. Disponiendo además la vinculación oficiosa al contradictorio del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional, la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares y la Oficina de Activación de Servicios Médicos.

El Director General de Sanidad Militar manifestó que dicha dependencia no es superior jerárquico de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, pues solo cumplen funciones administrativas y no asistenciales, según lo establecido en el artículo 9º de la Ley 352 de 1997. Indicó que revisada la base de datos de afiliación del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, verificó que JHONY MIGUEL MARTÍNEZ GIRALDO fue soldado bachiller y terminó el servicio militar obligatorio, motivo por el cual no puede acceder a los servicios de salud del subsistema.

Destacó que la afiliación del actor no se puede hacer “ motu proprio ”, toda vez que son las respectivas Direcciones de Sanidad la encargadas de indicar si procede legalmente, el término y las especialidades por las cuales se debe realizar la afiliación, así como debe solicitar la renovación de la afiliación. El Jefe de Estado Mayor de la Séptima División del Ejército Nacional acudió al trámite, informando que al revisar los archivos que reposan en la oficina de Medicina Laboral de esa División, se pudo establecer que el derecho de petición elevado por el apoderado de la señora ELDA NELLY GIRALDO MUÑOZ, fue contestado dentro de los términos previstos en la ley, el día 2 de agosto de 2016, en el sentido de indicarle cuáles son los requisitos y procedimiento que debe cumplir para que se lleve a cabo la Junta Médico Laboral.

De otra parte, destaca que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1796 de 2000, la autorización y posterior realización de la Junta Médico Laboral y/o evaluación de la discapacidad psicofísica son procedimientos de tipo administrativo que corresponde adelantarlos a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, de donde surge que esa Unidad Operativa Mayor no tiene competencia funcional o jerárquica para cumplir con los solicitado por el apoderado de la peticionaria.

En tal virtud, solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. Similar repuesta ofreció el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. III. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Medellín negó el amparo deprecado, señalando para el efecto que en el presente caso se incumple con el requisito de inmediatez, siendo evidente que el interregno transcurrido entre el momento en que se dio el retiro del servicio activo de MARTÍNEZ GIRALDO y se configuró el derecho de realizarse los exámenes de retiro para que le calificaran las lesiones sufridas durante su vinculación con la institución, y aquel en que se presentó la acción de tutela se encuentra por fuera de los límites temporales, pues si la accionante consideraba que con la omisión de los referidos exámenes se vulneraban derechos fundamentales, no hay explicación lógica para que haya tardado más de dos años en acudir ante el juez constitucional.

Finalmente, descartó la vulneración al derecho de petición invocado, por cuanto la entidad accionada ofreció respuesta a la solicitud presentada por el apoderado de la accionante, resolviendo de fondo los cuestionamientos allí formulados, según lo revelan los documentos aportados con la demanda. IV. IMPUGNACIÓN El apoderado de la accionante presenta impugnación frente a la decisión proferida por el a quo, para lo cual señala que el Tribunal no advirtió la fecha a partir de la cual la señora ELDA NELLY GIRALDO MUÑOZ tomó posesión de su cargo como curadora del interdicto -1º de junio de 2016-, momento desde el cual acudió nuevamente ante las autoridades médico-militares a solicitar la realización de la junta médica para su hijo, siendo testigo de primera mano de la desinformación a la que fueron sometidos en la Cuarta Brigada del Ejército Nacional, en primer lugar al mantenerlos en espera de unas órdenes para la activación de servicios médicos que nunca llegaron y, en segundo lugar al sugerirles que interpusieran una acción de tutela para que un juez le ordenara a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional dicho procedimiento.

Por lo demás, recalca que JHONY MIGUEL MARTÍNEZ GIRALDO no hizo lo posible por definir antes su situación médico-laboral, por su discapacidad mental absoluta, toda vez que se encontraba en imposibilidad jurídica de hacerlo hasta tanto no se le designara un curador. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Ahora bien, la solicitud de amparo constitucional, presentada mediante apoderado por la curadora legítima del ciudadano JHONY MIGUEL MARTÍNEZ GIRALDO y reiterada también en la impugnación del fallo de primer grado, está orientada, en esencia, a que se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional disponer el examen de retiro y la consecuente citación a Junta Médica Laboral, para determinar el estado de salud físico y mental del ex militar de cara a establecer si le asisten otros derechos, e incluso la continuación de la prestación del servicio médico, después de su desvinculación -acaecida el 25 de marzo de 2014, cuando fue desacuartelado por tiempo de servicio militar cumplido-[footnoteRef:1], pues afirma que la entidad demandada se ha sustraído de dicha obligación y los ha desinformado, a pesar de presentar una enfermedad mental (esquizofrenia paranoide) adquirida mientras estuvo activo, como soldado regular, en el Batallón de Ingenieros No. 14 “ Batalla de Calibío ”. [1: Orden administrativa de Personal del Comando del Ejército No. 1319 (Fol. 9).] En cuanto hace referencia al derecho a la salud, debe decirse que éste puede ser objeto de amparo constitucional cuando se encuentre en conexidad con la prerrogativa a la vida, entendiendo ésta no sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo la calidad misma.

Por ello, la tutela es viable cuando la protección de la salud sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad (CC T-1063 de 2004), casos en los cuales se ha ordenado a las E.P.S., o a las A.R.S., prestar la atención médica al paciente o suministrarle los medicamentos necesarios para su restablecimiento.

Ahora, cuando quien demanda la atención pertenece a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, es evidente que el servicio será prestado por el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a través de los establecimientos de sanidad. Por manera que el retiro o el desacuartelamiento de la institución conlleva, en principio, que esa obligación de atención médica y asistencial cese, pues es lógico que el sistema opere para quienes se encuentren vinculados, no de otra manera podría sostenerse.

Sin embargo, esa regla admite excepciones, pues si se demuestra que las afecciones padecidas por el ex uniformado son producto de la prestación del servicio, es decir, se adquirieron por causa o razón del mismo, o que siendo anteriores a éste se han agravado durante la actividad militar o policial, la institución tiene el deber de continuar prestando la atención médica, ya que no puede abandonar y desproteger a una persona que ingresó en buenas condiciones de salud y que por haber prestado el servicio a la patria resultó disminuida en su capacidad psicofísica.

En efecto, cuando un individuo ingresa al Ejército Nacional, o a la Policía Nacional, se le hacen los exámenes de rigor, luego de lo cual se le considera «apto para el servicio », lo que supone que su alistamiento fue en condiciones óptimas; luego si durante la prestación del mismo sufre un accidente, una lesión o adquiere una enfermedad que le deja como consecuencia una afección física o psíquica, los establecimientos de sanidad, con independencia de su vinculación, deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona.

Al respecto, la Corte Constitucional en reciente pronunciamiento, luego de traer a contexto el criterio que sobre el particular viene reiterando -CC T-063 DE 2007-, expuso las siguientes conclusiones: (…) (i) De las disposiciones legales y reglamentarias que establecen las obligaciones de la Policía y el Ejército Nacional frente a las personas que prestan el servicio militar obligatorio, se derivan, entre otras, aquella relativa a la atención en salud a partir de la incorporación y hasta el desacuartelamiento o licenciamiento.

(ii) No obstante lo anterior, el término de cobertura del servicio de salud por parte de los Subsistemas de Salud de la Policía y el Ejército Nacional debe ser ampliado en casos en que quien haya prestado el servicio militar padezca quebrantos de salud física o mental, obligación que se ve reforzada cuando éstos han sido contraídos durante la prestación del servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo.

(iii) La Corte ha establecido dos reglas de procedencia de la ampliación del término referido, según las cuales cuando se “(i) padece una dolencia que pone en riesgo cierto y evidente [el] derecho fundamental a la vida en condiciones dignas; y (ii) esta dolencia encuentra relación de causalidad con la prestación de las labores propias del servicio militar obligatorio”, es imperioso que el Estado, a través de las instituciones de la Fuerza Pública continúe prestando la atención que el caso demande hasta tanto la salud de quien sufrió una lesión o adquirió una enfermedad, se recupere.

(iv) El derecho fundamental a la salud de las personas que han sufrido una pérdida importante de la capacidad física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria no puede verse afectado, en ningún caso, por las instituciones del Estado sobre las cuales recae la obligación de protegerlo y darle plena vigencia En este caso se tiene por cierto que JHONY MIGUEL MARTÍNEZ GIRALDO ingresó al Ejército Nacional en óptimas condiciones de salud, aserto que no fue desvirtuado ni cuestionado por la demandada.

Así mismo, que viene presentando un trastorno mental desde la época en que prestó el servicio militar obligatorio, habiendo sido diagnosticado en junio de 2014 con esquizofrenia paranoide por parte de la Clínica Mental de Antioquia, a donde hubo de acudir tras su desactivación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares por razón del desacuartelamiento.

Y aunque resulta cierto que el afectado luego de terminar de prestar el servicio militar dejó transcurrir dos años para solicitar formalmente que se iniciara todo el procedimiento que implica la Junta Médico Laboral, no puede la Sala mostrarse ajena a la particular situación de JHONY MIGUEL MARTÍNEZ GIRALDO, pues se trata de un joven, a quien, debido a las graves afecciones padecidas se le declaró interdicto por discapacidad mental absoluta mediante sentencia del 20 de abril de 2016, de ahí que le asiste razón al impugnante cuando manifiesta que MARTÍNEZ GIRALDO no se encontraba en capacidad de reclamar ante la accionada la definición de su situación médico-laboral, y solo pudo hacerlo a través de su progenitora una vez fue designada como su guardadora legítima y general.

Pero además, impone advertirse que justamente para determinar las afecciones adquiridas con ocasión de la prestación del servicio, o el grado de agravación que pueden presentar las preexistentes, surge necesaria la realización del examen de egreso cuando la persona es desvinculada, independientemente del motivo, pues, de cara al artículo 8º del Decreto 1796 de 200, se tiene que: “EXAMENES PARA RETIRO.

El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.

Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”. De tal suerte que las instituciones militares no pueden exonerarse de esa obligación, y los exámenes y tratamientos que se deriven de esa valoración, así como los que resulten de la Junta Médico Laboral Militar o de Policía, deben realizarse de manera continua hasta su terminación, examen que está compuesto por tres partes (historia personal, historia médico personal y la ficha médica).

Ahora bien, la finalidad de la Junta Médica Laboral se encuentra consagrada en el artículo 15 del Decreto en mención, la cual tiene como funciones valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, clasificar el tipo de incapacidad psicofísica y aptitud para el servicio, determinar la disminución de la capacidad psicofísica, calificar la enfermedad según sea profesional o común y fijar el índice de lesión si hubiere lugar a ello.

Confrontado lo anterior con la situación particular del actor, se tiene que era obligación de la institución castrense realizarle el examen de retiro, por el hecho de haber permanecido activo en la institución, y determinar así, en lo fundamental, si era necesario continuar con la prestación de los servicios de salud y, de contera, las demás consecuencias que tal afectación le acarreaba.

En este caso, si bien el accionante fue retirado del Ejército Nacional mediante orden administrativa del 25 de marzo de 2014, dicha institución no acreditó haber ordenado y practicado, con fundamento en las previsiones establecidas en el Decreto 1796 de 2000, los exámenes médicos de retiro con el fin de determinar si MARTÍNEZ GIRALDO tiene derecho a obtener el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, una indemnización o la prestación de servicios asistenciales y de salud.

Así, tal como lo tiene precisado la jurisprudencia nacional, en tales eventos, subsiste la obligación de prestar los servicios en salud, independiente de la causa que dio origen al retiro, toda vez que, “… si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo.

La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro.” (CC T-020 de 2008) Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala revoque la decisión impugnada, en cuanto negó la protección constitucional respecto de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y protección especial a las personas en condición de debilidad manifiesta.

En consecuencia, se concede el amparo reclamado a favor de JHONY MIGUEL MARTÍNEZ GIRALDO respecto de las aludidas prerrogativas, ordenándole a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro del término perentorio de treinta (30) días siguientes a la notificación del presente fallo, practique los exámenes de retiro al accionante, convoque Junta Médica Laboral y preste los servicios médicos, únicamente respecto de las patologías adquiridas o derivadas del servicio militar.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DECISIÓN TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- REVOCAR el fallo impugnado y, en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y protección especial a las personas en condición de debilidad manifiesta invocados a favor de JHONY MIGUEL MARTÍNEZ GIRALDO, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que dentro del término perentorio de treinta (30) días siguientes a la notificación del presente fallo, practique los exámenes de retiro al accionante, convoque Junta Médica y preste los servicios médicos, únicamente respecto de las patologías adquiridas o derivadas del servicio militar. 3.- CONFIRMAR la sentencia recurrida en lo demás. 4.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 18