CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicado Nº 89660 SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP730-2017 Radicación Nº 89660 Aprobado acta Nº 21 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Resolver la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante, NEFTALI CORREA DÍAZ, contra el fallo dictado el 21 de noviembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que declaró improcedente la acción de tutela promovida contra la Procuraduría General de la Nación.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El representante a la Cámara NEFTALI CORREA DÍAZ, a través de apoderado judicial, promovió acción de tutela contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, con el propósito de obtener el amparo a la prerrogativa fundamental del debido proceso y el derecho a elegir y ser elegido. Del escrito y anexos de la tutela se extracta que el señor NEFTALI CORREA DÍAZ fue elegido como Representante a la Cámara de Representantes por el Departamento de Nariño, para el período 2014-2018 y que anteriormente, lo había sido como Alcalde de Tumaco, cargo que desempeñó durante el año 2008-2011.
La Procuraduría General de la Nación, el 10 de febrero de 2016, abrió investigación disciplinaria contra NETTALI CORREA DÍAZ, en su condición de Alcalde de Tumaco, imputándole en el pliego de cargos haber incurrido en falta “ gravísima ” a título de “culpa gravísima”, ante las posibles irregularidades en que incurrió a partir de la celebración del contrato suscrito con la empresa el sector privado FIDUTEC el 18 de mayo de 2011, bajo la figura del convenio de cooperación contemplado en el Decreto 393 de 1991 (mediante el cual se establecen normas sobre asociación para actividades científicas y tecnológicas), pese a que el objeto contractual no corresponde a ningún tipo de actividad científica ni tecnológica amparada en la citada norma.
Surtidas las diferentes etapas procesales previstas en el Código Disciplinario Único, el Procurador General de la Nación, por decisión del 04 de mayo de 2016, lo declaró responsable de la falta gravísima que le había imputado en el pliego de cargos y, en consecuencia, le impuso sanción de destitución del cargo y de inhabilidad general por el término de 14 años.
Contra la decisión, el accionante interpuso recurso de reposición, pero esta se confirmó en su integridad mediante auto del 30 de agosto de 2016. El 12 de septiembre de 2016, mediante el radicado Nº 337824-2016, solicitó a la demandada declarar la prescripción de la acción disciplinaria, pero esta se negó por extemporánea y se le afirmó que la conducta por la que se le investigó era de carácter instantáneo y se había materializado el 18 de mayo de 2011, luego el plazo máximo que tenía el ente de control para resolver el asunto era hasta el 17/05/2016, de suerte que el 4 del mes y año enunciado emitió fallo de única instancia, del cual se notificó en debida forma, el 10 de mayo de la anterior anualidad.
Manifiesta el accionante que solicitó la corrección, aclaración y adición del fallo de única instancia, así como la revocatoria directa para evitar un perjuicio irremediable, pero estas fueron denegadas y sostuvo, que pese a que la falta se encuentra prescrita, mediante comunicación de 3 de noviembre de 2016, la entidad remitió al Presidente de la Cámara de Representantes, el fallo sancionatorio para su ejecución, situación con la que estima agredidos sus derechos fundamentales.
Considera el accionante, que en su caso, se estructura un perjuicio irremediable, según lo explicó, la providencia cuestionada lo excluye para participar en política y le impide el ejercicio del cargo de congresista para el cual fue elegido por elección popular. Pretende la suspensión de los efectos de la decisión de la Procuraduría General de la Nación, proferida dentro el radicado IUS 2011-431323 de 4 de mayo de 2016, confirmada mediante auto del 30 de agosto siguiente que lo sancionó con la destitución e inhabilidad general para ejercer función pública por el término de 14 años, con la orden de emitir uno nuevo acorde con las Circulares Nº 055 de 17 de agosto de 2009 y 016 del 30 de noviembre de 2011, relativas a la prescripción de la acción disciplinaria.
De no acogerse dicho pedimento, de manera subsidiaria, solicita se conceda el amparo, como mecanismo transitorio de protección constitucional hasta que el juez de lo contencioso administrativo se pronuncie sobre las medidas cautelares en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. El 4 de noviembre de 2016 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, admitió la demanda y ordenó su traslado a la Procuraduría General de la Nación. Por otra parte, denegó la medida provisional invocada por la parte actora. 2.
La Procuraduría General de la Nación, solicitó declarar improcedente el amparo pretendido, en tanto, el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, al que puede acudir para la defensa de los derechos que estima lesionados, antes que acudir a la acción de tutela. De otra parte, en lo relativo alegada prescripción de la acción disciplinaria, sostuvo que la solicitud era extemporánea, es decir, que la presentó cuando el proceso se encontraba finalizado y solicitó, tener en consideración que el fallo definitivo es el de única instancia y que su notificación del 10 de mayo de 2016, interrumpió dicho fenómeno jurídico.
Pese a lo anterior, manifiesta que puso en conocimiento del accionante la línea jurisprudencial que sigue ese organismo de control y aclaró que posterior a la Circular Nº 055 de 2009, el Procurador General de la Nación profirió la Directiva 10 del 12 de mayo de 2010, en la que adoptó el derrotero señalado por el Consejo de Estado en materia de prescripción, por lo que no puede argüirse en contra de esa entidad vulneración a prerrogativas constitucionales.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala mayoritaria del Tribunal consideró improcedente la tutela, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, específicamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto la revisión de las actuaciones adelantadas por la Procuraduría General de la Nación, como máxima autoridad disciplinaria, es plena e integral y su ejercicio obedece a una manifestación de la función administrativa y no jurisdiccional, en ese orden corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa ejercer el control sobre los actos administrativos disciplinarios y el procedimiento seguido para adoptarlos.
El magistrado ponente se apartó de manera parcial de la decisión. Consideró que la sanción de destitución e inhabilidad puede afectar la continuidad del proyecto político por el cual fue elegido el actor NEFTALI CORREA DÍAZ, daba lugar a la configuración de un perjuicio irremediable en lo que atañe al derecho fundamental de acceder al ejercicio de cargos públicos, en esa medida debía haberse ordenado la suspensión de la ejecución de la sanción disciplinaria, por un tiempo prudencial hasta que la jurisdicción contenciosa administrativa dirimiera la solicitud de medidas cautelares.
LA IMPUGNACIÓN Con miras a obtener la revocatoria de lo decidido por el Tribunal, el apoderado del accionante controvierte que la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho sea la vía idónea para ejercer la defensa de éste, a su juicio debe agotar el procedimiento previsto para la adopción de las medidas cautelares, así como los actos de conciliación prejudicial ante la Procuraduría como requisito de procedibilidad, cuyos términos son más amplios que los establecidos en la acción de tutela.
Asimismo, reiteró los argumentos que expuso en cuanto al término de prescripción de la acción disciplinaria y trajo a colación jurisprudencia sobre el tema e indicó que la sanción disciplinaria ya se ejecutó, en la medida que su apoderado fue desvinculado del Congreso y los proyectos que venía impulsando como representante de la comunidad nariñense afro descendiente quedaron acéfalos, situación que da lugar, conforme lo advirtió el magistrado ponente en su salvamento de voto, a la configuración de un perjuicio irremediable.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA A la Sala le está atribuido el conocimiento de la segunda instancia, por disposición del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que la Sala de Casación Penal de la Corte es superior funcional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal. En este asunto, pretende el actor NEFTALI CORREA DÍAZ que por el procedimiento expedito y sumario de la acción de tutela, se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al ejercicio de los derechos políticos, que estima fueron vulnerados por el Procurador General de la Nación al no reconocer, tanto en el fallo, como en los autos subsiguientes, el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria respecto de la falta que se le imputa, y por la cual fue sancionado.
Sobre el contenido y alcance de los derechos políticos ante la inhabilidad del funcionario electo, la Corte constitucional en sentencia CC T-887 de 2005, in extenso sostuvo: El reconocimiento del derecho de todo ciudadano a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político es un rasgo característico del modelo de Estado de Social y Democrático de Derecho, fundado en el principio de soberanía popular.
Si se parte de la premisa fundamental que el poder público tiene como única fuente la voluntad del Pueblo, es necesario que a partir del Texto Constitucional se establezcan instrumentos adecuados para que éste participe tanto en la elección de sus representantes, como en la determinación de las políticas públicas que lo afectan. Entonces, es a partir de esta perspectiva que los derechos a elegir y ser elegido, a tomar parte en los mecanismos de participación democrática, a formar y pertenecer a partidos políticos, a revocar el mandato de los elegidos, a tener iniciativa en las corporaciones públicas, a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley y a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, toman la forma de garantías que hacen efectivo el ejercicio de la soberanía popular en el marco de la democracia participativa.
La Corte reconoce que una de las condiciones para la protección de los derechos a elegir y ser elegido como formas de participación democrática, consiste en garantizar que los elegidos pueden ejercer materialmente el cargo para el cual fueron designados. Esto con el fin de que estén en capacidad de desarrollar el programa político que presentaron a sus electores y de esa manera ejerzan en debida forma la representación de los mismos.
No obstante, el hecho que la elección de sus representantes sea una expresión de la voluntad popular no contrae, como lo consideran los accionantes, la inamovilidad de los funcionarios electos. En esta medida, la consecuencia del origen democrático de los representantes a corporaciones públicas consiste en la limitación de las posibilidades de remoción únicamente a los eventos en que concurran circunstancias excepcionales, previstas en la Constitución y en la ley, que pretendan la consecución de finalidades legítimas desde la perspectiva del Texto Constitucional.
Así, institutos jurídicos como la declaratoria de pérdida de investidura o la inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos decretada como consecuencia de la sanción penal o disciplinaria, son instancias legítimas a partir de los cuales puede originarse la separación del cargo de elección popular, a condición que hayan sido precedidas de un proceso judicial o administrativo, según el caso, en el que se observen las garantías constitucionales y legales de que es titular el afectado con la decisión. Esto se explica en la medida en que dichos procedimientos y las sanciones que son resultados de los mismos, buscan proteger fines constitucionalmente valiosos, tales como la moralidad administrativa y la integridad del patrimonio público, a través de la sanción disciplinaria contra los servidores que al incumplir los deberes funcionales del cargo vulneran dichos bienes jurídicos.
Las implicaciones del tránsito de la democracia representativa a la democracia participativa hacen que el contenido de los derechos políticos no se agote en el ejercicio del sufragio, sino que también incluyan otras formas de participación, entre ellas el control político por parte de los electores y la posibilidad de exigir al representante el cumplimiento del programa político ofrecido.
Empero, la nueva dimensión que la actual Carta Política confiere a la participación carece de un alcance tal que permita concluir la imposibilidad de remoción de los servidores que, si bien han accedido al cargo como consecuencia de un procedimiento democrático directo, infringen las normas que están destinadas a la protección de bienes jurídicos relevantes desde la perspectiva constitucional.
En estos eventos, no puede concluirse que la imposibilidad de ejercicio de funciones públicas como efecto de la sanción penal o disciplinaria vulnere los derechos políticos de los electores, pues éstos, al carecer de carácter absoluto como los demás derechos fundamentales, pueden limitarse de forma excepcional, en los términos antes señalados, a fin de garantizar la eficacia de otros contenidos constitucionales protegidos por la imposición de sanciones penales o disciplinarias.
Además, esta limitación dista de ser irrazonable o desproporcionada, pues en cualquier caso el ejercicio del derecho político continúa salvaguardado; bien mediante una nueva elección para el cargo que desempeñaba el funcionario destituido o a través de la sucesión por parte del siguiente candidato en la lista, según se trate de cargos uninominales o de corporaciones públicas.
Lo dicho, entonces, permite inferir que la vulneración de los derechos políticos de los demandantes consagrados en el artículo 40 C.P. es inexistente. En efecto, la inhabilidad sobreviniente derivada de la sanción impuesta por la Procuraduría General al ciudadano Pinedo Méndez tuvo lugar con ocasión de las irregularidades advertidas en el trámite contractual entre Ferrovías y Fenoco S.A., cuando aquel se desempeñaba como presidente de esa entidad estatal.
Estas conductas, a juicio de las entidades demandadas, constituyeron falta disciplinaria debido a que resultaban contrarias a la moralidad administrativa y a la protección del patrimonio público, finalidades que, como se indicó, tienen reconocimiento constitucional y, en consecuencia, constituyen excepciones legítimas al desempeño en el cargo de elección popular.”(Subrayas de la Sala).
Los antecedentes del asunto de la referencia demuestran que las decisiones adoptadas por la Procuraduría General de la Nación son susceptibles de controvertirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que puede solicitar la suspensión del acto acusado, como lo afirmó la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el fallo de instancia. Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, la acción impetrada sólo resultará procedente como mecanismo transitorio ante la inminencia de un perjuicio irremediable.
En la sentencia SU712 de 2013, la Corte Constitucional concluyó que la acción de tutela puede ser excepcionalmente ejercida como medio para controvertir actos administrativos por medio de los cuales se impone una sanción disciplinaria, en especial cuando se involucra el ejercicio de prerrogativas o garantías institucionales de los parlamentarios.
En ese orden, para que sea procedente deben acreditarse los elementos característicos del perjuicio irremediable, que para estos eventos pueden reseñarse en los siguientes términos: “ (i) Es necesario que existan “motivos serios y razonables que indiquen que una determinada providencia sancionatoria en materia disciplinaria puede haber sido adoptada con desconocimiento de las garantías constitucionales y legales pertinentes y, por ende, con violación de los derechos fundamentales de los afectados, en particular al debido proceso”[footnoteRef:1]. [1: Corte Constitucional, Sentencia T-1093 de 2004.] (ii) El perjuicio que se deriva de la providencia sancionatoria ha de amenazar “con hacer nugatorio el ejercicio de uno o más derechos fundamentales de los sujetos disciplinados”.
(iii) La imposición de una sanción disciplinaria “que conlleva la imposibilidad jurídica para el afectado de acceder al ejercicio de cargos públicos puede ocasionar un perjuicio irremediable en ciertos eventos”[footnoteRef:2]. En tal sentido, debe tratarse de un daño que cumpla con los requisitos de certeza, inminencia, gravedad y urgente atención, todos ellos característicos de lo que se denomina perjuicio irremediable[footnoteRef:3]. [2: Sentencias T-1039 de 2006, T-143 de 2003 y T-1093 de 2004.] [3: Corte Constitucional, Sentencia SU-225 de 1993 y T-1316 de 2001.] (iv) Se cumplen los requisitos de certeza e inminencia cuando “cada día que pasa equivale a la imposibilidad absoluta de ejercer la representación de quienes votaron para elegir a una persona para que los represente en una corporación pública”[footnoteRef:4].
Asimismo, existe un perjuicio irremediable grave “cuando se trata de derechos fundamentales cuyo ejercicio está delimitado temporalmente por la Constitución, por ejemplo, el derecho a la representación política o el derecho a ser elegido miembro de corporaciones públicas”[footnoteRef:5]. [4: Sentencia T-778 de 2005.] [5: Corte Constitucional, Sentencia T-1039 de 2006.] (v) Finalmente, para que la acción de tutela sea viable es necesario que los medios ordinarios de defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas sancionatorias impugnadas.” En ese orden de ideas, corresponde a la sala verificar si en el sub-exámine los mencionados requisitos están debidamente acreditados.
En primer lugar, debe determinarse si existen motivos serios y razonables que demuestren que la sanción impuesta por la entidad accionada desconoció garantías legales o constitucionales del afectado o sus derechos fundamentales, en especial el debido proceso. Sobre este particular, advierte la Sala, que el proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría General de la Nación tuvo lugar en razón de las actuaciones que el doctor NEFTALI CORREA DÍAZ, en su condición de Alcalde de Tumaco-Nariño adelantó, es especial la suscripción irregular del contrato celebrado el 18 de mayo de 2011 con la ONG Fundación para la Investigación, Desarrollo y Avance Tecnológico de Colombia –FIDATEC-, bajo la figura del convenio de cooperación contemplado en el Decreto 393 de 1991 (mediante el cual se establecen normas sobre asociación para actividades científicas y tecnológicas), pese a que el objeto contractual no correspondía a ningún tipo de actividad científica ni tecnológica amparada en la citada norma.
A juicio del órgano de control disciplinario, el actor, hoy congresista, conforme su experticia en el sector público daba para que con la simple lectura del contrato, determinara que el fundamento jurídico del modo de selección no se compadecía con el objeto a contratar, proceder que constituyó la falta disciplinaria. Esta irregularidad fue materia de análisis dentro de la actuación, tanto en el fallo de censura como en la providencia que resolvió el recurso de reposición, en el que estuvo representado por su apoderado, quien ejerció el derecho de defensa, a través de la exposición de argumentos destinados a controvertir la comisión de la falta.
Sin embargo, el accionante considera que este trámite vulnero sus derechos fundamentales y trae como sustento un nuevo argumento, que en efecto, no expuso en oportunidad al interior del proceso disciplinario, esto es, la prescripción de la acción disciplinaria, que conforme el texto de la demanda de tutela, es el punto concreto que discute y sobre el cual pretende el amparo transitorio.
Empero, esta censura no constituye un motivo serio y razonable que permita fundar tal lesión, en razón de la actuación disciplinaria. Ello debido a que es una conducta legítima y deseable que la Procuraduría General, en ejercicio de su función constitucional de vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, adscriba responsabilidad disciplinaria a los funcionarios que, en razón de su capacidad de obligar válidamente a las entidades estatales, suscriban acuerdos que afecten el patrimonio público o contravengan normas legales destinadas a hacer eficaces los fines previstos en el artículo 209 C.P. Lo contrario, equivaldría a relevar a los representantes del interés público de la obligación de verificar debidamente la armonía entre sus decisiones y el marco jurídico aplicable, posibilidad que a la luz de los postulados constitucionales que regulan la función administrativa resulta inadmisible.
Se insiste, la sanción impuesta por la Procuraduría General de la Nación, surge como consecuencia del control derivado del incumplimiento de sus deberes funcionales en su calidad de servidor público para el cual fue elegido, recuérdese que los hechos que dieron origen a la investigación disciplinaria, le fueron atribuidos al accionante cuando este se desempeñaba como Alcalde de Tumaco y no como miembro de la corporación pública Huelga decir, en este asunto no concurren elementos de juicio serios y suficientes que permitan proteger de forma transitoria el derecho al debido proceso del ciudadano NEFTALI CORREA DÍAZ, habida cuenta que la actuación disciplinaria tuvo sustento en motivos fundados acerca de la responsabilidad disciplinaria y, a su vez, el afectado contó con las oportunidades legales para su defensa e hizo uso adecuado de las mismas, diferente es que haya dejado vencer oportunidades procesales para alegar la presunta prescripción de la sanción disciplinaria, En consecuencia, la acción de tutela es improcedente, como acertadamente lo concluyó el a-quo, de ahí que su fallo merezca recibir confirmación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.
CONFIRMAR el fallo objeto de censura. 2.
NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMÍTASE el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17