Radicado No. 91960 JUAN ANTONIO MORERA URREA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP7298-2017 Radicación Nº 91960 Acta 163 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por el accionante JUAN ANTONIO MORERA URREA, contra el fallo de tutela de 21 de abril de 2017, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales de petición, vivienda digna e igualdad, presuntamente vulnerados por el Ejército Nacional, en actuación que vinculó a la Dirección de Prestaciones Sociales de la institución castrense y la Caja Promotora de Vivienda Militar y de la Policía.
ANTECEDENTES Fueron resumidos por el Tribunal A quo como sigue a continuación: Refiere el accionante que su hijo JOSÉ ODAIR MORERA TAMAYO, ingresó al Ejército Nacional en calidad soldado regular en el batallón Batalla de Boyacá de la ciudad de Pasto, y posteriormente se incorporó como soldado profesional adscrito a la Quinta División, Unidad Táctica Menor Brigada Móvil 8 – Batallón Contraguerrillas No. 68 con sede en Neiva Huila.
Que el mencionado en la Vereda San Miguel del municipio de Planadas, Departamento del Tolima a consecuencia de un artefacto explosivo improvisado, instalado por narcoterroristas de las FARC, el cual destrozó su miembro inferior izquierdo, falleciendo en el acto. Que su hijo era soltero, no había procreado hijos y les ayudaba económicamente con los gastos del hogar.
Que completó el tiempo de servicios de 5 años, 7 meses y 14 días siendo dado de baja el 1º de diciembre de 2016 las 11:50 a.m. por muerte en combate por grupos al margen de la ley. Y fue reconocido como héroe, recibiendo un oficio por parte del Comandante del Ejército, Mayor General MARIO MONTOYA. Que nunca ha podido superar la partida de su hijo, al sentir el vacío que se siente todos los días en su familia pues no merecía morir en las circunstancias antes narradas.
Que a su hijo se le vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad vivienda digna y petición, puesto que no se le hizo el reconocimiento de ascenso póstumo al grado superior, como tampoco recibieron la compensación de los 48 meses, ni cesantías dobles como lo ordena el Decreto 2728 de 1968 en su artículo 8º y el Decreto 1211 de 1990. Según la Ley 973 de julio 21 de 2005 la afiliación forzosa al subsidio de vivienda de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de la Policía no operó, porque recibieron como respuesta que no tenían derecho a nada, no obstante, la línea jurisprudencial reconoce tal derecho frente a casos idénticos.
Con fundamento en tales hechos, solicitó la tutela de los derechos invocados y como consecuencia, se ordene al Ministerio de Defensa Nacional – Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional que acceda a las solicitudes elevadas mediante derechos de petición por él impetrados. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal a quo ordenó correr traslado a las autoridades accionada y vinculadas para que ejerciera el derecho de contradicción que le asiste, obteniéndose las siguientes respuestas: 1.
El Jefe de Sección Jurídica de la dirección de Personal del Ejército Nacional, refirió que no es posible acceder a lo peticionado por el demandante, pues el Decreto Ley 1793 de 2000 no contempla el ascenso póstumo para el personal de soldados profesionales, amén que mediante resolución No. 61955 de 8 de febrero de 2007, se reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas a las cuales tenía derecho José Odair Morera Tamayo. 2.
El Subdirector de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, solicitó declarar la improcedencia de la acción por hecho superado, pues el derecho de petición radicado PQRS (7WCKQFF9W) donde el accionante requería información sobre algunos derechos por el lamentable fallecimiento de su hijo fue debidamente contestado, es más, en aras de brindar y aclararle la información requerida, mediante oficio No. 20173670572661 del 10 de abril de 2017, se dio respuesta nuevamente a todas sus inquietudes.
Allega copia de dicho documento el cual dice fue debidamente entregado al actor. 3. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de la Policía, dijo no haber vulnerado ningún derecho fundamental del accionante, pues aunque JUAN ANTONIO MORERA URREA solicitó la creación de su cuenta individual, también lo es que realizó trámite de desafiliación voluntario y solicitó el retiro de los ahorros obligatorios realizados por su hijo, las cesantías e intereses de las mismas, renunciando así a la expectativa del subsidio de vivienda otorgado por el Estado a través de la Caja de Honor.
Aclaró que mediante oficio No. 03-01-20170411012858 del 11 de abril de 2017 se dio respuesta al derecho de petición elevado por el actor el 7 de febrero de 2017, solicitando acceso a vivienda, informándosele que de conformidad con lo establecido en el artículo 10º de la Ley 973 de 2005 y los artículos 7º y 16 del Acuerdo 01 de 2016, la desafiliación y retiro de haberes de la cuenta individual trae como consecuencia, entre otras cosas, la perdida de la posibilidad de acceder a una solución de vivienda y posterior reconocimiento de subsidio otorgado por la entidad.
LA SENTENCIA IMPUGNADA El 21 de abril de 2017 la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, declaró improcedente la acción constitucional al estar en presencia de un hecho superado, como quiera que las autoridades accionadas dieron respuestas a las pretensiones elevadas por el actor concernientes al ascenso póstumo, subsidio de vivienda, cesantías dobles e indemnización de compensación por la muerte de su hijo y que motivaron la presente solicitud de amparo.
IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo el accionante lo impugnó, pues considera que la sentencia no es congruente con lo solicitado, pues no se ha accedido a sus pretensiones. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, del cual es su superior funcional. 2.
En sede de impugnación, el juez constitucional debe verificar el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo, tanto que si a su juicio la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla o de lo contrario la confirmará, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se regula el trámite constitucional. 3.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 4.
Ahora, la parte accionante acudió a este trámite constitucional debido a que el Ejército Nacional no accedió a las pretensiones invocadas mediante peticiones del 6, 8 y 15 de febrero de 2017, solicitando el ascenso póstumo de su hijo José Odair Morera Tamayo, compensación o indemnización por su lamentable fallecimiento, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y el subsidio de vivienda al que dice tener derecho. 5.
Al respecto, se observa que, mediante oficio N° 20173670572661 del 10 de abril de esta anualidad, la Subdirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional le informó al actor, entre otras circunstancias, lo siguiente: […] se informa por un lado, que respecto a la solicitud de compensación por muerte de los 48 meses o indemnización, por el lamentable fallecimiento del SLP ® MORERA TAMAYO (Q.E.P.D.) el DECRETO NUMERO 1793 de 2000 “Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares” y el DECRERO NUMERO 1794 DE 2000, “Régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, no contempla dicha prestación social unitaria, indemnización o compensación por muerte para el personal de soldados profesionales, siendo improcedente realizar reconocimientos de los cuales no contamos con el soporte normativo para realizarlo.
Por el otro lado, el reconocimiento y orden de pago de las Cesantías Definitiva del SLP ® Morera Tamayo hacia sus beneficiarios según el orden preferencial establecido en el Decreto 2728 de 1968, se efectuó con la expedición de la Resolución No. 61955 de fecha 08 de febrero de 2007, que en parte resolutiva expresa en su Parágrafo 1: las condiciones para realizar el cobro de dichos dineros ante la Caja Promotora de Vivienda Militar y de la Policía, hoy llamada Caja de Honor, en donde se estableció además en dicho acto administrativo, que el 50% estaría a favor del señor MORERA URREA JUAN ANTONIO y el 50% para la señora TAMAYO MARIN NOHEMY, como padres del causante Además, respecto a la solicitud de «cesantías dobles», se aclara que en aplicación del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales, solo tienen derecho a cesantías definitivas sencillas, por tal razón se realizó la liquidación de sus cesantías como lo puede evidenciar la Resolución 61955 del 2007, año por año, girando sus cesantías hacia el Fondo Administrador, según la Ley 973 de 2005, que es Caja de Honor.
Por su parte, el Jefe Área de Sistemas de Atención al Consumidor Financiero SAC de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de la Policía Caja Honor, con oficio 03-01-2017041101258 del 11 de abril de 2017, le precisó al demandante lo siguiente: En atención a la petición radicada ante la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, remitida a la Entidad el día 11 de abril del presente año, bajo el número del asunto, mediante la cual en su calidad de beneficiario del señor José Odair Morera (q.e.p.d) solicita el acceso al beneficio de vivienda, de manera atenta nos permitimos informarle lo siguiente: Una vez consultados los sistemas de información de la Entidad, se logró evidenciar que el día 04 de septiembre de 2012 usted adelantó trámite de desafiliación voluntaria, renunciando a la expectativa del subsidio de vivienda otorgado por el Estado a través de Caja Honor, tal y como se evidencia en oficios que se anexan en dos (2) folios, para los fines pertinentes.
De esta manera, mediante factura N° 22167 se desembolsó a su favor la suma de ochocientos nueve mil, ciento setenta y tres pesos con noventa y cinco centavos m/cte ($809.173,95), por los siguientes conceptos: CONCEPTO MONTO Ahorros obligatorios $318.460,50 Cesantías $406.355,50 Intereses Aportes $19.606,29 Intereses Cesantías $64.751,66 TOTAL $809.173,95 Así las cosas, es importante tener en cuenta que de conformidad con lo establecido en el artículo 10° de Ley 973 de 2005 y los artículos 7° y 16° del Acuerdo 01 de 21016, la desafiliación y retiro de haberes de la cuenta individual trae como consecuencia entre otras, la pérdida de la posibilidad de acceder a una solución de vivienda y posterior reconocimiento de subsidio otorgado por la Entidad.
Lo anterior, toda vez que para acceder al subsidio de vivienda otorgado por el Estado a través de Caja Honor, será indispensable el cumplimiento de los siguientes requisitos, establecidos en la normatividad vigente: a) Ser afiliado a nuestra Entidad b) Cumplir con el aporte de 168 cuotas, por concepto de ahorro obligatorio. c) A partir de la expedición del Decreto Ley 353 de 1994, no haber efectuado retiros hasta el momento de la adjudicación del subsidio y obtención de vivienda, y d) No haber recibido subsidio por parte del Estado.
Así, resulta relevante destacar que el contenido de la demanda e impugnación, es un asunto que escapa del análisis constitucional del derecho de petición, pues le fue ofrecida una respuesta clara y de fondo con lo solicitado, independientemente de la satisfacción o no de las expectativas del quejoso, la cual le fue debidamente notificada, pues precisamente para garantizar sus prerrogativas constitucionales tanto la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía como la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional acreditaron que las citadas respuestas le fueron remitidas a la dirección de notificaciones que aportó, es más, éste no desconoce que las mismas le hayan sido entregadas.
En consecuencia, superfluo resultaría cualquier cuestionamiento por vía de tutela, como equívocamente lo intenta el demandante, cuando ha recibido respuesta a sus peticiones. 6. De otra parte, resulta necesario aclararle al demandante, que la garantía constitucional deprecada, no está atada a que la petición sea resuelta conforme a sus pretensiones, sino a obtener una respuesta frente a lo solicitado, tal y como sucedió en el presente caso.
Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-146/12, señaló: (…) El derecho de petición no implica una prerrogativa en virtud de la cual, el agente que recibe la petición se vea obligado a definir favorablemente las pretensiones del solicitante, razón por la cual no se debe entender conculcado este derecho cuando la autoridad responde oportunamente al peticionario, aunque la respuesta sea negativa.
Esto quiere decir que la resolución a la petición, “(…) producida y comunicada dentro de los términos que la ley señala, representa la satisfacción del derecho de petición, de tal manera que si la autoridad ha dejado transcurrir los términos contemplados en la ley sin dar respuesta al peticionario, es forzoso concluir que vulneró el derecho pues la respuesta tardía, al igual que la falta de respuesta, quebranta, en perjuicio del administrado, el mandato constitucional.
(Subrayas y negrillas fuera de texto original). 7. Ahora, si lo que pretende el accionante es cuestionar las decisiones que le negaron las pretensiones a las que dice tener derecho por el lamentable fallecimiento de su hijo - oficios Nos. 20173670572661 y 03-01-2017041101258 del 10 y 11 de abril de 2017-, tendrá que acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, en la medida que las mismas constituyen un acto administrativo susceptible de controversia a través del «medio de control» de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C).
Recordemos que la naturaleza de la acción constitucional no es la de un recurso supletorio o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos, y menos se constituye en la vía para soslayar las decisiones adoptadas en los trámites administrativos, más cuando el quejoso, reitera la Sala, cuenta con la posibilidad de reclamar sus derechos por los citados cauces ordinarios.
La situación así planteada permite concluir que no es del resorte del juez constitucional entrar a dirimir controversias de índole interpretativo y, menos aún, proceder al reconocimiento de un derecho cuya existencia se encuentra seriamente cuestionada, cuando quien reclama su titularidad cuenta con otros mecanismos de defensa procesal para la consecución de tal fin, como lo es en este caso las acciones de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
La Corte Constitucional en sentencia T- 555 de 2004, en relación con la existencia de otros mecanismos ha sostenido: En materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.
Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: (…) Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.
Es más, el demandante cuenta con la posibilidad de proponer la suspensión provisional del acto que considera lesivo de sus derechos, como medida cautelar que hace perder fuerza de ejecutoria, mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquellos, de conformidad con el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (nuevo Código Contencioso Administrativo), el que en virtud del artículo 233 ibídem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, todo para el reclamo de sus derechos.
Dentro del material probatorio, no obra prueba alguna de la que se pueda inferir que la demandante haya agotado alguno de tales medios judiciales para debatir la legalidad del acto administrativo que le resultaron en desfavor, situación que desde ahora, pone de manifiesto la improcedencia de la acción de tutela por carencia del presupuesto de subsidiariedad.
No otra razón sino la voluntad de la demandante en obtener una interpretación diversa a la efectuada por el Ejército Nacional, respecto del reconocimiento de las prestaciones que en sentir tiene derecho, es la motivación que la alienta a acudir a la presente acción de amparo constitucional, reclamando la protección de derechos fundamentales cuya transgresión de entrada no se aprecia configurada; además porque conforme la respuesta dada por la demandada se observa que fueron consideradas las normas sobre la materia, cuyo debate de legalidad se debe presentar ante el juez natural como ya se indicó. 8.
De otra parte, se descarta la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad, porque JUAN ANTONIO MORERA URREA no acreditó que a otra persona en condiciones similares a la suya, esto es que el Ejército Nacional a un soldado profesional que falleció como consecuencia del servicio le haya reconocido las pretensiones a las que dice tener derecho, máxime cuando la garantía constitucional prevista en el artículo 13 de la Carta Política sólo puede predicarse cuando hay identidad entre los supuestos del hecho frente a los cuales se realiza la comparación, situación que la libelista se abstuvo de demostrar. 9.
No debe dejarse de lado, tal como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que la acción de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que, aun existiendo un canal de protección judicial idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional, haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, en sentencia T- 823 de 1999, ha sostenido que: Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (Subrayas fuera del texto). Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que con la actuación de la entidad demandada ningún daño antijurídico se le causa, pues la situación expuesta por JUAN ANTONIO MORERA URREA no se encuentra prevista como aquellas que requieran protección especial y urgente, máxime cuando no demostró la existencia de una real afectación a sus garantías constitucionales, o alguna situación apremiante que exija el amparo, pues como lo acreditaron las accionadas desde el mismo momento en que falleció el soldado profesional JOSE ODAIR MORERA TAMAYO, se le cancelaron al demandante las cesantías que su hijo había adquirido por el servicio prestado, así como que se le reconoció una pensión de sobreviviente, por lo que no se aviene configurada alguna causa razonable para la protección constitucional así sea de manera transitoria.
En consecuencia, la decisión que se impone adoptar en esta sede es la confirmación del fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme las razones expuestas en la parte motiva. 2.
Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17