91884 Gerardo Elías Cortés Buitrago LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP7279-2017 Radicación n° 91884 Acta 156 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por el Doctor GERARDO ELÍAS CORTÉS BUITRAGO Fiscal 44 Especializado de la Dirección Nacional Especializada contra el Crimen Organizado (BACRIM), en contra del Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Cali y el Tribunal Superior de la misma ciudad, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, trámite al que fueron vinculadas las partes y demás sujetos intervinientes dentro del proceso penal radicado con el nº. 76001-60-00-000-2015-00598-00.
1. LA DEMANDA Los hechos que sustentan la petición de amparo se resumen en los siguientes términos: 1. El ente fiscal accionante señala que dentro de la investigación adelantada en contra de un grupo de personas conocidas como LOS REALENGO cuya área de operación era el barrio Terrón Colorado de la ciudad de Cali, se logró con la colaboración de un informante y las denuncias de dos de las víctimas del accionar criminal de esa organización, la individualización e identificación del señor LUIS FELIPE SILVA CUETIA conocido con el alias de “PIPE GOKU O PIWIS”, a quien luego de su posterior captura le fueron imputados los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, a título de dolo y en calidad de autor, FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ARMAS DE FUEGO AGRAVADA en calidad de autor, HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO a título de dolo y en calidad de autor, UTILIZACIÓN DE MENORES a título de dolo y en calidad de autor y coautor material. 2.
Informa que esa delegada celebró preacuerdo con el señor LUIS FELIPE SILVA CUETIA, el cual quedó en los siguientes términos: “ACUERDAN que la aceptación de CULPABILIDAD por parte del señor LUIS FELIPE SILVA CUETIA, es libre, voluntaria y desprovista de cualquier presión indebida y está se determina en que conforme a los parámetros del artículo 350 nº 2 del C.P.P., se le degrada su participación en los hechos imputados de coautor a cómplice, partiendo en el caso que nos ocupa del delito de Hurto Calificado que tiene una pena de 72 meses de prisión, incrementándosele 12 meses por el delito de Fabricación, Tráfico o Porte de Armas de Fuego, más 12 meses por el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO y 6 meses más por el delito de UTILIZACIÓN DE MENORES, para un total de pena de 102 meses de prisión, siendo éstos los únicos beneficios que se acordaron en virtud del presente acuerdo” 3.
Agrega el ente fiscal accionante que “al firmar el preacuerdo no se había reparado a las víctimas, pero que al momento de su verificación (1 de septiembre de 2016) ante el Juzgado 5 Penal del Circuito de Cali, ya se había dado dicha situación, razón por la cual al reconocer la rebaja en la pena de que hace referencia el artículo 269 del C.P., la de hurto quedó en 18 meses de prisión, 12 meses por el delito de Fabricación Tráfico o Porte de Armas, incrementada en 12 por el delito de concierto para delinquir agravado y 6 meses por el delito de Utilización de Menores, quedándole la pena en 48 meses de prisión.” 4.
Informa que el día 10 de noviembre de 2016, la nueva titular del Juzgado 5 Penal del Circuito Especializado de Cali, emitió auto nº 066 a través del cual declaró la nulidad del señalado preacuerdo, al considerar que al momento de la reparación de las víctimas el delito que quedaba con mayor pena era el de Utilización de Menores, razón por la cual se debía partir de esta conducta al momento de realizar el preacuerdo y no del delito de Hurto Calificado y Agravado, decisión que fue apelada por el ente fiscal ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, corporación judicial que mediante auto del 31 de enero de 2017 la confirmó, al considerar que en el caso de concurso de conductas punibles, la pena se debe tazar en concreto y no en abstracto como lo hizo el delegado de la fiscalía. Concluye solicitando el amparo del derecho al debido proceso por violación del principio de legalidad y como consecuencia de ello se declare la legalidad del preacuerdo celebrado y se ordene continuar con el trámite correspondiente.
2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. La Magistrada María Consuelo Córdoba Muñoz de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali y ponente de la decisión que confirmó la providencia que se reprocha, precisó: 1.1. Mediante auto interlocutorio del 31 de enero de 2017, se resolvió el recurso de apelación interpuesto por el hoy accionante y el defensor de confianza de los procesados contra el auto dictado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito especializado de Cali fechado el 10 de noviembre de 2016, mediante el cual se decretó la nulidad del preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y el señor LUIS FELIPE SILVA CUETIA. 1.2.
La Sala revisó la actuación penal según las inquietudes plasmadas por el Delegado de la Fiscalía y la defensa técnica, adoptando una decisión ajustada a derecho, sin que se vislumbre incongruencia con las normas y los argumentos referidos por aquella en este trámite sumarial, ni se advierta violación a garantía o derecho fundamental alguno. 1.3.
Dados los argumentos jurídicos razonables expuestos en la providencia censurada, no se advierte en ella ningún vicio de los señalados por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 1.4. En consecuencia, solicitó se declare la improcedencia o se deniegue la petición de amparo pues considera que el trámite adelantado se ciñó en forma estricta al ordenamiento jurídico. 2.
La Titular del Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Cali señaló: “Es un hecho que este Despacho Judicial conoció del proceso penal bajo el radicado 11001-6000-000-2015-00598, igualmente precisar que en este caso la suscrita cuando llegó al cargo de Juez Quinta Penal del Circuito Especializada ya estaba presentado y aprobado un preacuerdo a favor de LUIS FELIPE SILVA CUETIA y JHONATHAN ESTIVE FLACKER MUÑOZ y al observar que éste vulneraba los principios de legalidad y tipicidad estricta se procedió a decretar nulidad mediante auto nº 066 del 10 de noviembre de 2016 como garante de una correcta administración de justicia; dicha decisión fue sujeta a recurso ante el Honorable Tribunal de este distrito judicial, el cual lo confirmó mediante decisión del 29 de noviembre de 2016”.
Concluye señalando que la tutela propuesta no tiene vocación de prosperidad. 3. El Procurador 71 Judicial II en lo Penal, descorrió el traslado de la demanda de tutela solicitando no conceder el amparo solicitado por considerarlo improcedente al ser formulado contra providencia judicial y no constituir una vía de hecho la interpretación que los accionados dieron al artículo 31 del Código Penal. 3.
CONSIDERACIONES 1. Es la Corte competente para conocer de la petición de amparo al tenor del Decreto 1382 de 2000, toda vez que el ataque involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, con respecto de la cual ostenta la calidad de superior funcional. 2. Según el artículo 86 de la Constitución Política toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Así mismo, que la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales.
Por lo tanto, si no existen motivos que impidan promover la acción, ésta procederá contra las decisiones judiciales en la medida que carezcan de fundamento objetivo y configuren una vía de hecho, también llamada causal de procedibilidad, por el contrario, son improcedentes aquellas demandas en las cuales las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. 4.
En el caso concreto, el accionante cuestiona la determinación judicial por medio de la cual se decretó la nulidad del preacuerdo suscrito con el procesado LUIS FELIPE SILVA CUETIA. Frente a ello, habrá de decirse que según lo manifestado tanto por el Juez como por el Tribunal ambos se pronunciaron sobre el particular a través de argumentos que per se no pueden ser descalificados por la Sala; siendo una situación distinta que la Fiscalía delegada no comparta lo resuelto por esos despachos al no ajustarse aquello a la particular interpretación que sobre el particular tiene dicha agencia. 4.1.
Concretamente, se advierte que el fundamento basilar de los funcionarios demandados para reversar el convenio en cuestión consistió en la errada tasación de la pena a partir de la cual debía partirse para la celebración del preacuerdo, pues la providencia que en principio lo aprobaba consideró para cada delito imputado la pena en abstracto.
Así se refirió el Tribunal luego del análisis del caso concreto: “Claramente, los términos del preacuerdo se reducen a la aceptación libre y consiente de los acusados sobre su responsabilidad en los hechos enrostrados degradándose su participación a título de cómplices, pactando la pena que, según las partes, toman como base el Hurto calificado agravado como delito más grave, degradándola primero por el fenómeno de la reparación y luego aumentándola en otros tantos por los comportamientos restantes, según se formuló imputación. Ejercicio, que deviene errado, pues la pena no puede observarse en abstracto – esto es, la establecida para cada comportamiento en el tipo penal- sino la dosificada en concreto para cada uno de ellos, teniendo en cuenta los fenómenos delictuales y los post-delictuales Significa que los fenómenos post-delictuales, al no ser factores modificadores, no inciden en el establecimiento de los límites punitivos máximos y mínimos reglados en el art. 60 del C.P., y que la exigencia para tal fijación de la pena ante la existencia de un concurso de delitos, implica no solo delimitar la sanción, sino tasarla en concreto para cada punible y según la punibilidad final resultante, lograr identificar el delito base que será el que arroje el mayor valor numérico, y sobre éste se hará el incremento hasta en otro tanto por los delitos concursantes, con la advertencia que no puede superar la suma aritmética de las penas individualmente dosificadas y concretadas de cada uno de los delitos.” Y más adelante se señala en dicha providencia: “A modo de conclusión, no se escoge la sanción más alta abstractamente fijada por el legislador, sino la más grave una vez concretada, sin prevalecer aquí los topes mínimos y máximos de la pena o lo que se llama extremos punitivos, prevalece es la pena individualmente dosificada” 4.2.
De suerte que, aun admitiéndose las postulaciones del actor, la decisión conserva su eficacia como quiera que los puntos atacados no fueron su único sustento, es más, la determinación cuestionada se advierte atendible y razonada en tanto señala impedimentos normativos que impiden la materialización del consenso, siendo entonces improcedente que se intente controvertirla a través de la vía constitucional. 5.
Lo anterior no se traduce en obstáculo para que la parte actora, de persistir en las inquietudes planteadas en la demanda de tutela, las proponga al interior del diligenciamiento que continúa su curso a través de los mecanismos allí dispuestos, verbigracia, solicitudes de nulidad o la interposición de los recursos a que haya lugar. 6. En conclusión, no resulta posible acceder al pedimento de amparo, toda vez que ello sería desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador y tornar viable la interferencia del juez de tutela en procesos en trámite, para cuestionar determinaciones no susceptibles de enmienda a través del mecanismo preferente. 7.
Por lo anterior habrá de denegarse por improcedente el amparo deprecado. * * * * * * Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por el Doctor Gerardo Elías Cortes Buitrago Fiscal 44 Especializado de la Dirección Nacional Especializada contra el Crimen Organizado.
Segundo.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 11